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(2012-04-05 16:00:06)
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【四川成都法律顾问】公司权利的行使——英国公司法与中国公司法比较研究
赵永刚、郭晓慧、邓锋、佴小勇联合写作，许顺光教授指导
本章从几种公司内部争议的解决办法：代表人诉讼、法定衍生诉讼、清算以及行政救济这四个方面对中英公司法进行对比分析研究。
第一部分 代表/衍生诉讼
中英股东衍生诉讼制度的确立方式不同
在英国普通法中，Foss v. Harbottle 1 一案确立了“适格原告”规则。这一规则的含义是对于侵害公司利益的行为者，只有公司才能以原告身份起诉。该规则存在一些例外。关于代表诉讼及对适格原告规则的例外，可参见Jenkins LJ在Edwards v Halliwell2 案件中对这一经典规则所做的开创性总结。
中国在其2005年《公司法》的第152条和150条中确立了该制度。
在英国普通法制度下，股东衍生诉讼的原告是少数股东。对于股东有以下几点要求:其一,起诉时必须具有股东身份；其二，有“干净的双手”，即没有参与他所诉的不当行为；其三，得到大部分独立的少数股东的支持。提起诉讼的股东代表具有相同权利的其他股东。但若公司进入清算阶段，法院不会做出有利于股东的裁判，而是由清算人来决定是否由公司作为原告。
股东衍生诉讼的被告通常是违反对公司的信托义务的公司董事或官员。公司和股东承受公司受到损失的结果。
公司一般被作为名义上的被告来对待。
中国公司法对于原告股东的要求与英国法有所不同。对有限责任公司的原告股东的资格没有任何限定。
对于股份有限公司，则要求原告股东不间断地单独或者合计持有公司至少1%的股份达180日以上。 3
对于被告的范围和英国法大体一致，在中国还包括监事，而这在英国是不存在的。中国法规定的被告包括“董事、监事、高级管理人员和任何致使公司合法权益受到削弱及对公司造成损失的其他人”。
关于公司在诉讼中的地位，中国公司法没有规定。中国一些学者主张根据中国现行民事诉讼体制，将公司视为无独立请求权的第三人较为适宜。 4
可起诉的不法行为的范围及性质不同
英国的立场更为保守。它区分不规范行为和违法行为。可由股东大会通过简单多数得到补救的不规范行为不能成为提起衍生诉讼的原因。可被提起衍生诉讼的仅限于几种特定情形：①超越公司权限的违法行为；②以特别决议作为批准或生效前提的行为；③欺诈行为且该行为人控制着公司。
根据中国公司法第150条, 中国股东衍生诉讼可起诉不法行为的范围非常广泛，包括可通过简单多数进行补救的不法行为：“可以针对董事、高级管理人员、监事执行公司职务违反法律、行政法规或公司章程规定、损害公司利益的行为以及他人侵犯公司合法权益的行为。”
提起代表诉讼的程序规则也有所不同
英国现行公司法没有就衍生诉讼做出法定定义，尽管该行为已在许多普通法国家流行。英格兰法律改革委员会建议对衍生诉讼制定如下的法定规则：欲提出衍生诉讼的股东,应至少提前28天向公司发出书面通知,并写明诉因以及所依据的简要事实；如公司决定不予起诉,该股东可以考虑向法院提出衍生诉讼，此外,若情况特别紧急，法院应当事人之申请可以缩短28天的限制。 5
根据中国公司法第152条，股东起诉前需要履行以下的两个程序：①对董事、高级管理人员的不法行为，股东可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；②对于监事的不法行为，股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
为了避免僵化程序带来的消极影响，公司法同时规定了例外情形：“或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东可直接提起诉讼”。
衍生诉讼的赔偿及法律费用在两国法中也不同
在英国，原告股东得自行负担诉讼的各项法律费用，尽管他们胜诉时可以申请法院由公司补偿他们的费用。损害赔偿形式的补偿归公司所有，而不是起诉的股东。英国上诉法院在Prudential Assurance Co Ltd v Newman Industries Ltd (No 2) 6 案件中判决少数股东一方进行的个人诉讼的结果应是仅由公司受到补偿。法院进一步认定股东遭受的实际损失，是违法者造成的股份价值的减少，而这是违法者对公司造成的损害结果。
中国公司法尚未对法律费用和赔偿问题加以明确规定。但2003年最高人民法院公布的《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）》《征求意见稿 2》（该规定未正式生效，但在实践中起着指引作用）规定，原告股东的诉讼请求成立时，法院应判决公司补偿原告股东因参加诉讼发生的合理费用；原告诉讼请求不成立的，法院应判令原告承担被告参加诉讼发生的合理费用。
诉讼时效在两国法中也不同
在英国，如果股东在过了一段不合理期间才提起诉讼，法院不会准许他们这一救济。
中国公司法未对股东衍生诉讼的时效做出特殊规定，因而应当适用《民法通则》提供的两年诉讼时效，从股东知道或应当知道公司的权利被侵害起计算。 7
第二部分 法定衍生诉讼
该救济手段针对董事违反信托义务的情况，原告以公司名义起诉，提起诉讼的通常是少数股东、但法院也可以认定原告为“其他任何法院裁量的适当申请起诉者” 8，其他方面与普通法的衍生诉讼相同。在加拿大和新加坡都有适用，而中国公司法中没有相关规定。
第三部分 清算
在特定情况下公司股东为了保护自身权益还可以请求对公司进行清算。中英公司法对此种清算的规定有所不同。
在英国，公司单个成员或成员集体在公正衡平原则的基础上，可基于“压迫”的事实要求清算。
另外可以提起清算的理由包括，公司的事务或行动对股东利益产生不公平的结果，但对不公平的检验应当是客观的。
依相关判例，在下列条件满足时，申请人不得主张被申请人的行为使自己遭受了不公正的对待： 9
a.
被申请人提出以公平价格购买申请人的股份的要约。
b.
缺乏协议时，规定由专家评估申请人股份的价值。
c.
为便于形成共识，专家不对评估结果提供任何解释。
d. 双方都享有获取信息、听取事实陈述的权利。
e.
应给予被申请人合理时间发出申请人可以接受的要约，在此期间内不得惩罚被申请人承担法律费用。
只要股东合理遵守了公司组织条规，股东就几乎不可能基于公正衡平原则申请对公司进行清算并获得成功。
中国法也规定了可申请清算的情形： 10
公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，且通过其他途径不能解决的。
这种情况下，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东方能提起。
英国公司法S.461规定法院有司法裁量权，能够“做出法院认为适当救济的判令” 11，S.461(2)规定了法院的四种具体权力，其中使用最普遍的是要求公司控制人购买申请人股份的判令。
中国人民法院在此方面的权限未明确规定。
第四部分 行政救济
中国的相关政府机构主要是各地的工商行政管理局。工商行政管理局既是行政救济的主要部门，同时又是公司的登记部门。根据中国公司法的规定，工商行政管理局拥有法定职权对相关公司及其成员进行罚款甚至吊销营业执照。 12
对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。
公司的发起人、股东虚假出资，未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的，由公司登记机关（即工商行政管理局）责令改正，并处以罚款。
公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的，由公司登记机关（即工商行政管理局）责令改正，并处以罚款。
公司在合并、分立、减少注册资本或者进行清算时，不依照本法规定通知或者公告债权人的，由公司登记机关责令（即工商行政管理局）改正，并对公司处以罚款。
与英国相比，中国公司权利的行政救济体系是不同的。首先，在英国，相关政府机构包括国务卿和贸易部。而在中国，相关政府机构主要是工商行政管理部门。中国将来可能会有规范框架，证监会将会成为上市公司的行政救济部门。
第二，行政救济的手段也是不同的。在英国，国务卿有权按照法案任命检查员，检查员为了制作特定文件，可以不经宣布就访问公司总部，甚至是公司管理人员或董事的住所。他有权依法将违法者交由刑事起诉机关处理。他可以按照剥夺资格法案第8条规定，以不胜任或者披露导致对所有或部分股东存有不正当偏见为由，剥夺一些董事的资格。最后，他可以基于公共利益适用1986年破产法第124A的规定清算公司。在中国，工商行政管理局拥有法定职权对于相关公司及其成员进行罚款甚至吊销营业执照。
文中注释：
1 (1843) 2 Hare 461.
2 [1952] 2 All E.R. 1064.
3 《中华人民共和国公司法》第152条
4 张新宝教授：“股东衍生诉讼的法律适用及完善”，发表在人民法院报，2006年3月22日。
5 Cf. Jill Poole & Pauline Roberts: Shareholder Remedies-Corporate Wrongs and the Derivative Action, printed in The Journal of Business Law, March Issue,1999
6 [1981] Ch.257 at 303-304
7 参见《中华人民共和国民法通则》第135条
8 S.216A, Singapore Companies (Amendment) Act 1993.
9 [1999] 2 B.C.L.C.1, HL.
10 参见《中华人民共和国公司法》第183条
11 Companies Act, 1985
12 参见《中华人民共和国公司法》第十二章法律责任
第一部分 代表/衍生诉讼
中英股东衍生诉讼制度的确立方式不同
在英国普通法中，Foss v. Harbottle 1 一案确立了“适格原告”规则。这一规则的含义是对于侵害公司利益的行为者，只有公司才能以原告身份起诉。该规则存在一些例外。关于代表诉讼及对适格原告规则的例外，可参见Jenkins LJ在Edwards v Halliwell
中国在其2005年《公司法》的第152条和150条中确立了该制度。
在英国普通法制度下，股东衍生诉讼的原告是少数股东。对于股东有以下几点要求:其一,起诉时必须具有股东身份；其二，有“干净的双手”，即没有参与他所诉的不当行为；其三，得到大部分独立的少数股东的支持。提起诉讼的股东代表具有相同权利的其他股东。但若公司进入清算阶段，法院不会做出有利于股东的裁判，而是由清算人来决定是否由公司作为原告。
股东衍生诉讼的被告通常是违反对公司的信托义务的公司董事或官员。公司和股东承受公司受到损失的结果。
公司一般被作为名义上的被告来对待。
中国公司法对于原告股东的要求与英国法有所不同。对有限责任公司的原告股东的资格没有任何限定。
对于股份有限公司，则要求原告股东不间断地单独或者合计持有公司至少1%的股份达180日以上。 3
对于被告的范围和英国法大体一致，在中国还包括监事，而这在英国是不存在的。中国法规定的被告包括“董事、监事、高级管理人员和任何致使公司合法权益受到削弱及对公司造成损失的其他人”。
关于公司在诉讼中的地位，中国公司法没有规定。中国一些学者主张根据中国现行民事诉讼体制，将公司视为无独立请求权的第三人较为适宜。 4
可起诉的不法行为的范围及性质不同
英国的立场更为保守。它区分不规范行为和违法行为。可由股东大会通过简单多数得到补救的不规范行为不能成为提起衍生诉讼的原因。可被提起衍生诉讼的仅限于几种特定情形：①超越公司权限的违法行为；②以特别决议作为批准或生效前提的行为；③欺诈行为且该行为人控制着公司。
根据中国公司法第150条, 中国股东衍生诉讼可起诉不法行为的范围非常广泛，包括可通过简单多数进行补救的不法行为：“可以针对董事、高级管理人员、监事执行公司职务违反法律、行政法规或公司章程规定、损害公司利益的行为以及他人侵犯公司合法权益的行为。”
提起代表诉讼的程序规则也有所不同
英国现行公司法没有就衍生诉讼做出法定定义，尽管该行为已在许多普通法国家流行。英格兰法律改革委员会建议对衍生诉讼制定如下的法定规则：欲提出衍生诉讼的股东,应至少提前28天向公司发出书面通知,并写明诉因以及所依据的简要事实；如公司决定不予起诉,该股东可以考虑向法院提出衍生诉讼，此外,若情况特别紧急，法院应当事人之申请可以缩短28天的限制。 5
根据中国公司法第152条，股东起诉前需要履行以下的两个程序：①对董事、高级管理人员的不法行为，股东可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；②对于监事的不法行为，股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
为了避免僵化程序带来的消极影响，公司法同时规定了例外情形：“或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东可直接提起诉讼”。
衍生诉讼的赔偿及法律费用在两国法中也不同
在英国，原告股东得自行负担诉讼的各项法律费用，尽管他们胜诉时可以申请法院由公司补偿他们的费用。损害赔偿形式的补偿归公司所有，而不是起诉的股东。英国上诉法院在Prudential Assurance Co Ltd v Newman Industries Ltd (No 2) 6 案件中判决少数股东一方进行的个人诉讼的结果应是仅由公司受到补偿。法院进一步认定股东遭受的实际损失，是违法者造成的股份价值的减少，而这是违法者对公司造成的损害结果。
中国公司法尚未对法律费用和赔偿问题加以明确规定。但2003年最高人民法院公布的《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）》《征求意见稿 2》（该规定未正式生效，但在实践中起着指引作用）规定，原告股东的诉讼请求成立时，法院应判决公司补偿原告股东因参加诉讼发生的合理费用；原告诉讼请求不成立的，法院应判令原告承担被告参加诉讼发生的合理费用。
诉讼时效在两国法中也不同
在英国，如果股东在过了一段不合理期间才提起诉讼，法院不会准许他们这一救济。
中国公司法未对股东衍生诉讼的时效做出特殊规定，因而应当适用《民法通则》提供的两年诉讼时效，从股东知道或应当知道公司的权利被侵害起计算。 7
第二部分 法定衍生诉讼
该救济手段针对董事违反信托义务的情况，原告以公司名义起诉，提起诉讼的通常是少数股东、但法院也可以认定原告为“其他任何法院裁量的适当申请起诉者” 8，其他方面与普通法的衍生诉讼相同。在加拿大和新加坡都有适用，而中国公司法中没有相关规定。
第三部分 清算
在特定情况下公司股东为了保护自身权益还可以请求对公司进行清算。中英公司法对此种清算的规定有所不同。
在英国，公司单个成员或成员集体在公正衡平原则的基础上，可基于“压迫”的事实要求清算。
另外可以提起清算的理由包括，公司的事务或行动对股东利益产生不公平的结果，但对不公平的检验应当是客观的。
只要股东合理遵守了公司组织条规，股东就几乎不可能基于公正衡平原则申请对公司进行清算并获得成功。
中国法也规定了可申请清算的情形： 10
公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，且通过其他途径不能解决的。
这种情况下，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东方能提起。
英国公司法S.461规定法院有司法裁量权，能够“做出法院认为适当救济的判令” 11，S.461(2)规定了法院的四种具体权力，其中使用最普遍的是要求公司控制人购买申请人股份的判令。
中国人民法院在此方面的权限未明确规定。
第四部分 行政救济
中国的相关政府机构主要是各地的工商行政管理局。工商行政管理局既是行政救济的主要部门，同时又是公司的登记部门。根据中国公司法的规定，工商行政管理局拥有法定职权对相关公司及其成员进行罚款甚至吊销营业执照。 12
对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。
公司的发起人、股东虚假出资，未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的，由公司登记机关（即工商行政管理局）责令改正，并处以罚款。
公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的，由公司登记机关（即工商行政管理局）责令改正，并处以罚款。
公司在合并、分立、减少注册资本或者进行清算时，不依照本法规定通知或者公告债权人的，由公司登记机关责令（即工商行政管理局）改正，并对公司处以罚款。
与英国相比，中国公司权利的行政救济体系是不同的。首先，在英国，相关政府机构包括国务卿和贸易部。而在中国，相关政府机构主要是工商行政管理部门。中国将来可能会有规范框架，证监会将会成为上市公司的行政救济部门。
第二，行政救济的手段也是不同的。在英国，国务卿有权按照法案任命检查员，检查员为了制作特定文件，可以不经宣布就访问公司总部，甚至是公司管理人员或董事的住所。他有权依法将违法者交由刑事起诉机关处理。他可以按照剥夺资格法案第8条规定，以不胜任或者披露导致对所有或部分股东存有不正当偏见为由，剥夺一些董事的资格。最后，他可以基于公共利益适用1986年破产法第124A的规定清算公司。在中国，工商行政管理局拥有法定职权对于相关公司及其成员进行罚款甚至吊销营业执照。
文中注释：
1 (1843) 2 Hare 461.
2 [1952] 2 All E.R. 1064.
3 《中华人民共和国公司法》第152条
4 张新宝教授：“股东衍生诉讼的法律适用及完善”，发表在人民法院报，2006年3月22日。
5 Cf. Jill Poole & Pauline Roberts: Shareholder Remedies-Corporate Wrongs and the Derivative Action, printed in The Journal of Business Law, March Issue,1999
6 [1981] Ch.257 at 303-304
7 参见《中华人民共和国民法通则》第135条
8 S.216A, Singapore Companies (Amendment) Act 1993.
9 [1999] 2 B.C.L.C.1, HL.
10 参见《中华人民共和国公司法》第183条
11 Companies Act, 1985
12 参见《中华人民共和国公司法》第十二章法律责任
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