翻版的许霆案

       我受北京广播电台的邀请，于2014年7月7日晚上做客北京广播电台故事广播《今晚拍案》栏目，对“坏了的自动存款机，非法占有9万余元”相关法律问题进行点评。

       我节目之外的观点：我们从许霆案件的社会效果来看，该类案件如果严格按照中国当前《刑法》判决嫌疑人“盗窃罪”或者“诈骗罪”，处以较重刑罚，不符合“罪责刑相一致原则”，毕竟，银行的自身错误，造成了该类案件的发生，实属“事出有因”，况且生活中银行处于强势地位，一般都能全额追回自己的款项，不会有实质损害。我个人不成熟的意见认为：对该类案件，一般应让银行自行按民事“不当得利”追要，当不能返还时，再行按“侵占罪”追究刑责，这样才能做到“罪责刑相一致”，才能起到良好的社会效果。

          收听地址：http://audio.rbc.cn/play.form?programId=27&start=20140707200000

         主持人：26岁的湖北务工人员余德水惠州打工期间，在一台有故障的ATM机当中非法取现94150元，检察机关以涉嫌诈骗罪起诉余德水，而2006年的广州宝安许霆在ＡＴＭ机非法获取175000元人民币，2007年3月份一审以盗窃罪判处许霆无期徒刑，2008年2月发回广州中院重审改判５年有期徒刑。许霆案曾经引发社会的广泛关注和激烈讨论，成为司法界的著名案例，之后发生的类似案件大多被称为许霆案翻版。那么这起案件和许霆案有多少相似之处呢？为什么许霆的行为是盗窃，而余德水涉嫌诈骗？在下面节目当中就跟大家说说“坏了的，自动取款机”。

       先和大家介绍这起案件的经过，据检察官的起诉书介绍在2013年 10月30号晚上八点左右，务工人员余德水用他的中国邮政银行储蓄卡在中国邮政储蓄一个ＡＴＭ机上存款，但是当时ＡＴＭ机故障，他把钱放进去准备存款而且存款也成功了，但是他没想到的一件事发生了。显示存款存入成功的ＡＴＭ机自动的把他要存进去的钱给退了回来。那么假设他存取一万元，账面上就多了一万元存款，钱已经存进去了但现金还在余德水手中，他一想这事有意思见到这种情况，那我何不多存点，于是他就恶意多次存款。如我有一万元钱那我存十次，我账户里不就多了十万元钱，就这样余德水多次存款。和许霆案的区别是许霆是取款、取款；而余德水正好相反，账户上多了很多钱。最终他获利是九万四千一百五十元，2013年11月3日，也就是这个事件发生的几天，银行工作人员发现了这个情况，也发现余德水把这些钱非法占为己有了。本来这钱不应该是你的，因为钱的总数就有那么多，你多了，别人就少了，于是赶快和余德水打电话，要求还钱，但是余德水不还，于是银行报警，2013年12月2日余德水归案，2013年12月17日余德水将非法所得归还给银行，这起案件经过很简单，这起案件中检察机关认为余德水以非法占有为目的，诈骗数额巨大，其行为已经构成《刑法》第266条诈骗罪追究其刑事责任，许多听众认为，这起案件与许霆案件很像，但是许霆案最终是以盗窃罪追究刑事责任，而这起案件余德水涉嫌诈骗罪，到底这两个罪有什么区别，为什么余德水就涉嫌诈骗？下面为大家邀请到来自北京市伟博律师事务所主任李伟民律师，跟大家来分析一下。

主持人：李律师您好；

李律师：主持人好，各位听众好；

主持人：李律师您和大家说说这两个罪有什么区别；

李律师：两个罪的差别是非常小的，首先他们有一个共同点，都以非法占有为目的，把他人财物据为己有。区别在于：盗窃罪在生活中常常是以隐秘的方法，秘密窃取的方式，有时也会以“公然”的方式获取他人的财物；但是诈骗罪要求比较高，诈骗罪的构成要件中有两个重要要件，“虚构事实”或者“隐瞒真相”，那么虚构事实隐瞒真相区别盗窃罪、诈骗罪作为一个关键的因素所在，在本案当中也会存在。

主持人：虚构事实就是编了一个假话把你骗了，把你的钱骗走了，接下来给我们讲讲高招诈骗，也是骗人钱，但是这起案件大家理解：你ＡＴＭ机坏了，我的账面多出这么多钱的存款，一万元多存几次变为十万元，我骗谁了？我怎么就虚构事实了？我骗的是这部ＡＴＭ机吗？为什么就涉嫌诈骗了呢？您的理解和大家探讨一下。

李律师：大家的理解很正常，在学术界也产生很多争议，一部分人认为机器不可能被骗，在本案中也出现了这样的事实。它是一部机器，不是活生生的人，那么有一种观点认为机器不能被骗，被骗的对象应该是一个有生命的人，这是其一。其二，本案非常特别，柜员机本身坏了，公众理解现在的嫌疑人是很亏的。他也不知道是柜员机坏了，这样就有一个很麻烦的问题所在，实际上被害人是不是陷入错误认识，这在认定诈骗罪上也是一个障碍。因为在诈骗罪当中实质上所谓受害人要陷入错误认识，但本案当中柜员机本来就是坏的，他是否产生了一个错误认识在法律上也会产生争议。可以细分一下他的行为该案和许霆案有共同之处，第一都是在银行柜员机操作，他们的第一笔操作许霆或者余德水都是不知道不知情按正常操作，不属于犯罪行为。

主持人：我就是想存一万元钱，没想多占便宜。

李律师：他们第一笔操作都是无罪，都是合法行为。但是涉及不当得利，涉及《民法》问题，应该返还。他们的第二个共同之点，在第二笔开始把他人的财物产生犯意非法占为己有，他人的东西哪怕是他人管理失控，暴漏在一个高度危险的状态下，也毕竟是别人的东西，但是他产生恶意据为己有，数额较大涉嫌犯罪。但是许霆案有个不同之处，许霆是把卡插在柜员机上不停地取款，许霆的取款行为真实有效的，他的取款行为是实实在在的取款行为。但本案中余先生的行为需要推敲和值的探讨它，原因是他这个行为是虚构的，第一笔是真的，到第二笔在他明知道没有存款的情况下虚构这样一个行为，故意借用一个错误来虚构存款行为，达到非法占有的目的。这是这两起案件的最大差别。他存款的行为是虚构的，那是否能理解成《刑法》266条的诈骗罪，从目前的法律依据上看能说得通，但存在受害人是否做出错误的认识，机器能不能被骗，这些学术观点会对该案造成一定影响。

主持人：因为这起案件的一些证据情况我们并不清楚，而且也仅仅是检察机关起诉到了法院，那么检察机关所起诉的罪名法院最终会不会认可，会不会余德水诈骗罪定罪量刑，还有看法院进一步做出怎样的判决？

李律师：法律有明确规定，最终法院确定罪名有决定权。它可根据审理情况确定到底是盗窃罪还是诈骗罪。

主持人：这起案件接下来究竟会怎么发展，我们会继续关注翻版的许霆案，非常感谢来自伟博所的李伟民律师。谢谢李律师参加节目。

李律师：好的，再会。