加载中…家族财富财产保全规划的实践与分析
(2023-11-10 09:25:48) 作者：贾明军、秦卓瑜、杨佳洁
前言
我国改革开放四十多年来，民营企业规模越来越大，为经济发展作出了巨大贡献。与此同时，随着财富规模的增加，企业主家族内部的风险或许也日益增加，而部分企业主的法律意识可能有所不足。故而，在“变化”与“无常”之下，企业主的社会责任与家庭责任有时候需要平衡与兼顾。一般而言，家族财富安全保障是一项“润物细无声”的日常工作，但囿于主观意识与法域制度等因素，部分企业主可能没有抓住“家庭资产负债最优化”的良机，特别是近年来，许多企业主往往是在企业生死存亡之际，才恍然意识到需要为家人留些“救命的稻草”。
有鉴于此，为避免企业主及其家族重复“从最风光，到最沧桑”的遗憾教训，针对家族财富的财产保全规划，本文根据实际操作经验，结合热点案例进行分析，浅谈家族财富财产保全规划的法律保障路径和操作要点，供企业主与同业参考借鉴。
一、
（一） 项目的签约
对于此类项目，通常具有以下特点：
1.
从客户的签约目的来看，不论客户的背景是在企业发展顺利时为防患于未然，还是在企业遭遇发展危机时保留“救命稻草”，客户都是希望律师通过法律上的财产保全规划，依法合规地进行法律分析并采取措施，尽可能扩展家族财富的“安全边际”。
2.
从律所内部的团队组建来说，核心在于匹配客户的实际需求，通常需要由不同业务领域的团队进行通力合作，从多个角度来为客户提供综合化的财产保全规划。在实践操作中，一般由项目牵头合伙人负责组织，所组建的团队通常包括财富规划律师、公司证券律师、刑事合规律师、涉外律师等各业务类型的律师。
3.
拓展服务，也需要根据客户的实际情况来开展。例如，针对已经面临发展困境的企业来说，可能需要破产律师、并购律师等业务类型的律师加入，并且通常还需要聘请外部的审计和会计机构，来推进企业的破产重组或并购工作。
（二） 尽职调查
项目签约后，首先需要开展的是尽职调查。
1.
2.
在开展尽职调查的过程中，向客户提供调查问卷和材料清单是实践中比较常见的一种方式。
以财富规划的板块来说，调查问卷通常包括三个方面的内容，第一是家族成员身份信息，通常包括姓名、国籍、境外身份、任职、常住地、婚姻状况等；第二是财产和负债信息，财产方面通常包括公司股权、合伙企业份额、不动产、现金、存款、投资、信托、保险，以及由他人代持的财产，负债方面通常包括借款、担保、权利质押和其他连带责任风险等，以上信息既包括境内也包括境外的；第三是传承意愿及规划，也即家族成员是否签署或订立过婚姻协议、配偶同意函等涉及夫妻共同财产处分的文件，是否订立过遗嘱、遗赠抚养协议、赠与协议等涉及个人财产处分的文件等。
资料清单通常是围绕调查问卷的相关内容，请客户提供相关资料或证明文件。
3.
（三） 调研后的归纳与分析
1.
针对初步调查中缺失的材料和信息，律师需要进行补充调查，关键信息需要由客户补充提供材料。
2.
（四） 规划方案的确定与调整
1.
根据项目的具体情况，律师会起草《家族财富保障建议与筹划报告》，梳理项目信息和材料，进行法律分析，并提供法律筹划建议。
2.
在综合报告定稿后，律师通常需要和客户再进行沟通，了解客户有无修订意见。
在方案最终确定后，律师可以根据客户的意见实施方案，并根据实际情况进行调整和灵活处理。
（五） 项目的持续跟踪与完善
在综合报告定稿并落地后，此类项目的工作只能说是暂时告一段落。值得注意的是，律师应当注意引导客户，只要企业持续存在和发展，家族财富的财产保全规划就应当持续进行，并且应当根据未来出现的新变化和新情况加以调整。
二、
（一）
梳理家族财富时，通常可以通过以下三张图来进行。例图仅供参考，具体应根据企业主实际情况绘制。
1.
所谓家族人物关系结构图，主要是展示家族主要成员之间的关系，通常包括家族几代人的情况：
2.
所谓家族股权结构图，主要是为了展示家族企业的股权结构，通常应当突出主要家族成员对核心公司的持股方式：
3.
所谓家族资产负债图，主要是为了展示家族成员名下的资产和负债，也即将“人”和“财”联系起来：
（二）
家族财富通常主要会面临以下四个方面的风险。
1.
婚姻风险是指家族成员因婚姻的缔结和解除，导致家族财富被分割的法律风险。针对婚姻风险，通常可以考虑的筹划工具包括：
（1）
根据《民法典》第一千零六十二条、第一千零六十三条等法律的规定，夫妻一方在婚内受赠或继承的财产原则上为夫妻共同财产，除非继承或赠与合同中确定只归一方所有。
因此，对于父母向子女赠与的财产，建议父母和子女之间签订指定赠与协议，明确所赠与的财产为子女一方的个人财产，排除子女配偶一方的财产权利。
指定赠与协议不需要子女的配偶签字或知情，可以在保障家族资产定向传承的同时，尽量避免破坏子女与其配偶的夫妻感情。
（2）
根据《民法典》第一千零六十五条的规定，夫妻双方可以订立书面的夫妻财产协议，对婚姻关系存续期间所得的财产进行约定，可以约定归各自所有、共同所有或者部分各自所有、部分共同所有。
因此，对于将要结婚或已经结婚的家族成员，可以考虑签订婚前协议或夫妻财产协议，明确财产及未来收入的归属。
（3）
律师在进行规划时，应当对家族成员的个人财产、夫妻共同财产、家族资产进行认定和划分，一方面是有利于梳理不同家族成员的财产，另一方面，在进行债务筹划时，也可以更有针对性。
2.
“天有不测风云”，如果家族成员不幸发生意外，在没有遗嘱的情况下，按照我国法律将发生法定继承，将导致遗产继承存在不确定性，并且可能导致家族财富向姻亲外流。如果客户家族的财产种类较多，财产价值较高，我们建议家族成员都订立遗嘱。
（1）
建议家族成员订立一份遗嘱，遗嘱形式可以采取公证遗嘱、自书遗嘱或其他符合《民法典》要求的遗嘱形式。
另外，《民法典》规定夫妻一方在婚内继承的财产原则上属于夫妻共同财产。为了保障家族财富的有效传承，避免家族财富向姻亲外流，可以考虑在遗嘱中明确“由继承人个人继承，属于继承人的个人财产，排除继承人配偶的财产权利”。
（2）
根据《民法典》第三十三条的规定，成年人可以通过书面形式确定自己的监护人，在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，由该监护人履行监护职责。
根据我国法律，重要家庭成员，倘若部分丧失或者全部丧失民事行为能力，则配偶是天然的法定监护人，可以代理“失能”的家庭成员做出很多重大决定，比如治疗方案、对个人财产的处分等，这可能会对家族资产的传承不利，因此也需要考虑为持有家族控股公司股份的重要家庭成员配以意定监护协议。
我们建议重要的家庭成员要配备意定监护协议，万一重要家庭成员“失能”，将日常护理、就医治疗、财产处分等不同方面的决定权通过不同的意定监护协议，委托不同的监护人代理。同时，涉及要行使家族控股公司董事成员权利的，也可提前签订“失能”情形下的授权委托书。
3.
在经营企业的过程中，企业主产生债务的情况非常常见，包括家族成员自身的借款债务，也包括家族成员为公司担保而产生的担保债务，有些情况下，还可能因揭开公司面纱而导致的企业主连带责任债务等。在家族财富筹划中，债务优化也是非常重要的一个方面。
（1）
值得注意的是，针对客户的债务情况，如果其债务情况已经恶化，律师在进行规划时应当对家族资产的“安全临界区域”进行认定，例如，资不抵债的大致时间可能出现在什么时候？在认定时，通常可以结合上市公司股价、核心公司股权价值与债务进行对比，以此推定“安全临界区域”。
认定“安全临界区域”对于律师针对项目进行法律分析和筹划具有重要的意义。例如，对上述时间进行大致的测算后，律师可以针对“安全财产”与“风险/责任财产”进行认定和划分，并根据实际情况制定不同的筹划方案，以最大程度保证筹划方案的依法合规，维护客户的合法权益。
（2）
对于债务优化部分的规划，通常还是应当根据实际情况，由律所内部的破产律师、并购律师、公司证券律师等出具其他专项法律分析报告进行说明。
4.
“财富千千万，最终归家园。”家族财富筹划的核心在于财富的传承，包括委托人向二代和三代的传承。
家族财富的代际传承要考虑财产的实际情况、家庭成员的意愿、传承的成本和风险等诸多因素，综合各种情况制定方案。通常来说，代际传承的常见方式包括生前赠与、身后继承，通常还可以通过家族信托、大额保单等金融工具实现代际传承的目的。
三、
（一）
不动产通常是客户比较常见的财产形式。在财产保全规划中，对于不动产的规划通常涉及以下要点。
1.
对于不动产来说，分析风险应当关注购买、持有、出售等不同环节。常见风险通常包括但不限于：
（1）
（2）
（3）
2.
对于购买房屋的过程，通常需要梳理购房款的实际支付情况，并注意和购房合同的一致性。如果实际办理网签或产权的主体和合同存在出入，则需要完善钱款给付的手续，注意依法合规。
对于房屋的持有，如果所有人的经济状况恶化，其名下房产面临被执行的风险，可以建议客户依法合规处分房屋，目的在于回流资金，缓解现金的压力。如果所购房屋只是办理了网签手续，但是没有实际办理产证，则可以考虑撤销网签，将房屋的合同权利退回给开发商，目的也是在于回流资金。
对于房屋的出售，应当梳理售房款的流向。
（二）
以银行存款为例，财富规划律师通常会仔细梳理客户的银行流水，尤其是经济情况恶化、或者购买相关核心资产以来的完整银行流水。
1.
对于银行流水的梳理，财富规划律师应当详细梳理客户银行流水中的大额支出，主要的常见风险包括：
（1）
（2）
（3）
2.
对于银行存款的规划，一般应当注意以下几个方面：
（1）
所谓推算“安全临界区域”，也就是测算出家族财富状况恶化的大致时间，一般可以结合债务情况和家族核心资产的价值进行比较。
在这个过程中，财产方面应当梳理个人财产、夫妻共同财产和家族财产；负债方面也应当区分个人债务、夫妻共同债务和家族债务，分类进行对比。
（2）
通常来说，对于“安全临界区域”之外，也即家族财富资不抵债以后的大额支出，属于恶意转移财产的可能性较大。因此，对这部分通常要进行依法返还。
对于“安全临界区域”之内的，也即家族财富状况良好的时间进行的财产处分，通常需要结合实际情况。例如，父母对子女进行适当的赠与，就当时的家族财富来说属于合理的范畴内的，一般可以被依法支持其效力。
（三）
对于高净值客户来说，通常公司股权、合伙企业份额以及上市公司股票往往是核心的家族财富，对于这类财产的规划，通常有以下特点。
1.
对于公司股权来说，通常应当关注以下几个方面的风险，例如：
（1）
（2）
（3）
（4）
2.
对于公司股权，进行规划通常也需要结合实际情况依法合规进行，通常来说：
（1）
（2）
（3）
（4）
一、非典型筹划方案的争议与商榷
实践中，目前也陆续出现了相关案例，为了达到财产保全的目的，有的企业主采取了“技术性离婚”、慈善捐赠、海外破产等措施，属于有一定特殊性的筹划方案。下文将从国内外相关法律规定的角度出发，对上述措施进行法律分析。
（一）
1.
某企业家A，筚路蓝缕将企业做大做强，成功上市，为行业发展做出贡献的同时，也为个人与家庭积累了一定财富。但企业发展道路风云变幻，受多方面因素影响，企业发展路径出现瓶颈和停滞，甚至开始出现难关和风险。于是，在考量夫妻感情变化和子女发展需求等多个角度之后，企业家A与配偶B签订了离婚协议，并到民政局进行了离婚登记。
根据双方的离婚协议，A与B双方经慎重考虑之后，决定解除双方的夫妻关系。考虑到B在A创业过程中的不懈支持与巨大牺牲，以及子女未来成长之需要，离婚协议确定，双方离婚后，夫妻共同财产归B和子女所有，在企业经营过程中的产生的A名下的负债、担保等债务，均属于A的个人债务，由A独立承担。
双方离婚后不久，企业经营情况愈下，最终产生破产危机，A因巨额负债被介入调查。此时，B和子女已携财产留居国外。
以上就是所谓的“技术性离婚”，也即当事人通过离婚的方式，将优质资产留给配偶或子女，将债务留给企业主自己，从而达到财产保全的目的。
2.
在上述案例中，A与B离婚时，将财产全部约定给了B和双方的子女，而将债务全部留给了A自己。从法律效果上来说，夫妻关系存续期间在企业经营过程中产生的债务被分割为两部分：
第一部分是A负担的债务，但B以配偶身份参与签字或出具了同意函等，使得债权人能够证明债务属于《民法典》第一千零六十四条第二款所称的“用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示”的情况，这部分属于夫妻共同债务，根据《民法典》婚姻家庭编司法解释一第三十五条的规定，债权人仍然有权向男女双方主张权利；
第二部分是A的个人债务。在这种情况下，由于债务为A的个人债务，而双方通过离婚将财产归属于B个人所有，在离婚协议效力未被推翻、且权利登记在B名下的情况之下，一般来说债权人无法直接对B名下的财产主张权利。
“技术性离婚”并非基于实质的感情破裂而进行，虽然在一定程度上似乎可能达到债务隔离的效果，但采用此种方式的行为风险值得商榷。
3.
企业家A希望通过“技术性离婚”来实现债务隔离，但债权人亦不会轻易放弃实现债权。从法律上来说，对于企业家A的这一行为，债权人可能提出如下主张，从而撤销或者否定离婚协议中财产分割条款的效力：
（1）
（2）
（3）
（4）
4.
通过离婚而对夫妻财产进行分配，除了上述第三项所说的财产分割条款无效、被撤销的风险之外，即使仍有部分财产被认定为确属B所有而无须对夫妻关系存续期间的夫妻共同债务负责，对A及A的家族来说仍然可能面临新的风险：即“技术性离婚”真成了“离婚”，B带着分配所得的财产从此“远走高飞”。特别是一旦A因为涉嫌违法犯罪在中国大陆境内被采取刑事措施，而B已持着外国身份远居国外时，根据我们的经验，相关风险可能会更大。
（二）
1.
有的企业主会考虑通过慈善捐赠来进行财富规划，本文提供两个案例，通过企业主对公司股权进行的不同处理方式，以此分析每种方式对家族财富筹划的影响。
（1）
某集团公司甲整体规模很大，下属亦有多个规模较大的上市公司。现因集团公司发展陷入困境，可能存在较大的债务危机，集团公司实控人A欲出售集团公司下属的港股上市公司甲1实现资金回笼，缓解企业和个人债务压力。甲1系集团公司大行业内重要的细分领域头部公司，年营收达二三十亿元，净利润近10亿元，属于集团公司甲所持有的优质资产。A已与同行业另一集团公司经过洽谈确定收购条件，但洽谈后不久，集团公司甲突然因未知原因宣布终止对甲1股权的交易，交易最终走向失败。
（2）
同行业另一集团公司乙，公司情况与甲公司类似。某日，公司实控人B突然宣布将其名下所持有的香港上市公司乙1的全部股权捐赠给香港X公益基金会，B持有的乙1股权约占乙1公司全部股权的20%，其时市值近十亿港元。乙1亦属乙集团公司持有的优质资产，最终乙1公司的相关股权被成功转让给了香港X公益基金会。据了解，B及其父亲多年来从事慈善事业，曾在某省创办广东省Y公益基金会，登记于该省民政厅，由乙集团公司主管；香港X公益基金会依本地法成立，创办人为B的家人。
2.
上述案例中，B家族通过在香港设立公益基金会的形式，绕开了境外公司股权向境内基金会捐赠的一系列限制（据我们查询，目前还没有公开的中国境内基金会和慈善组织成功接受境外股权捐赠的案例），依据股权与基金会所在地的法律进行了赠与，使得B家族持有的资产被转让到公益基金会名下。
A选择的直接交易股权的方式，虽然在成功时可能能起到“套现离场”的效果，但在整个集团企业面临危机时，容易受到外来因素干扰导致交易失败。且如果A在套现后出于私人目的使用相关资金，相关行为容易被击穿。反观B家族选择的慈善捐赠形式则成功实现了股权的移转。从形式上看，该移转系出于慈善目的，且依法完成赠与，是另外一种财富安排的方式，且因为该移转本身以及受让主体的公益性质，相关股权移转被击穿的可能性较低，股权也将长期处于以香港公益基金会为控股实体的B家族控制之中。
3.
慈善捐赠也是家族财富安排的常见方式。当然，要提醒企业主的是，上述案例中乙1公司的股权是被转移到公益基金会名下，其一切收益均应按照该基金会的公益目的进行使用，不能如盈利性持股那样为B家族所用。但相较于甲集团公司交易失败、相关股权最终将被用于偿还债务而言，乙集团公司还能将相关股权继续用于公益目的，为我国慈善事业作出进一步的贡献。
当然，我们还需要提醒企业主们注意，当企业主所控制的集团公司确实陷入巨大经营危机、企业主的家族财富已经发展到“安全临界区域”之外的地步时，即使采取上述慈善捐赠方式，也未必能如同本案例一样成功转让相关公司股权。另外，由于相关案例稀少，如果企业主因经营集团公司过程中发生的违规行为而面临刑事风险时，作出上述慈善捐赠安排对企业主刑事合规方面的影响尚未可知，有待现实发展和实务判例进一步揭示。
（三）
破产保护，是企业发展到最危困阶段所选择的最终保护手段。由于上市企业大多涉及境外特别是美国的资产与债务，出于美国法院的全球管辖惯例，部分企业主选择在美国申请破产保护以缓解企业发展困境，保存企业资产。
因此，下文将分析在美申请破产保护的两则案例，为企业主提供财富规划上的参考。
1.
美国破产法被写入美国法典
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