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走为上|离婚三十六计之三十六

(2022-07-20 10:03:02)
标签:

法律

婚姻

编者按:《富人离婚的36个计策》2009年由法律出版社出版。后该书售罄,内容已难以找寻。本书将婚姻案件办理结合国学“36计”智慧,反映了承办律师在办理婚姻案件中的心得体会。出版12年后,作者对文中部分内容作了修订,通过网络社交媒体分享。因系作者早年办案小结,难免有误,欢迎大家批评指正。

 

原文

全师避敌。左次无咎,未失常也。

--《三十六计·败战计》

 

释义

在离婚诉讼中,如果对方的势力过于强大,我方应该避免正面与之较量冲突,以退为进,视机破敌。采用回避锋芒、绕道而行的方式,不正面交锋,也可能达到预期的效果。

 

案例

避而不见躲锋芒,三十六计走为上

我们在代理婚姻案件中,一方当事人采取“走为上”的方式来应对另一方提出离婚请求或法院传唤、开庭的情况较为常见。在诉前、诉讼、诉后三个阶段,都有体现。

一、起诉之前的“走为上”

(一)搬出家门,另住他地

俗话说:“惹不起躲得起。”当夫妻矛盾加深,不能共处时,出于安心凝神,有时会出现一方当事人主动搬离共同居住的房屋,在外居住的情况。除了避免冲突以外,一方主动搬出,还可能是因为便利与情人约会。当夫妻关系破裂时,如果经济条件允许,一方搬出,对证明夫妻感情的恶化程度是有一定帮助的。比如在朋友家的暂住证明或通过中介公司的房屋租赁合同证明,这些除了证明夫妻感情不能共同维系,还能证明夫妻间存在分居的情况。经过统计,在甄律师办理的离婚案件中,有20%的当事人选择了“要离婚,先分居”。虽然离婚前的分居,在第一次判决中没有起到多积极的作用,但是对回避直接矛盾以及法院第二次判决离婚,能起到积极的推进作用

(二)“抱子”出门,销声匿迹

夫妻俩只有一个孩子的情况很常见,通常父母双方都想争取到孩子的抚养权。为了达到争取到抚养权的目的,当事人大多都煞费苦心。比如,到医院出具自己不能生育的证明,或者指责对方有不良恶习,比如酗酒、赌博,甚至在法庭上举出对方打骂孩子的例子等等。而“抱子”出门让另外一方无法行使直接的照顾和抚养,是离婚案件中常见的情况

2005年,大黑子与小兰子夫妻感情不和。因为孩子只有一岁半,所以大黑子在咨询律师后并没有向法院起诉离婚。原因是,经过分析,他觉得自己和小兰子的条件相当,工资收入所差无几,双方家庭条件类似,受教育程度都是大学毕业,而法律又规定两岁之内的子女以女方抚养为原则。

后来经过精心策划,大黑子以带孩子到公园玩为由,将孩子带出家门,坐上早已准备好的车辆,将孩子藏匿在老家,由父母照顾。而自己也“玩”起了失踪,除了在公司上班外,基本上彻夜不归。发现孩子被大黑子藏匿之后,小兰子非常气愤,拨打大黑子的手机评理,但大黑子一听是小兰子的声音,便将电话掐掉。无奈之下,小兰子向110报警,但警署却告知,由于家庭内部矛盾,孩子并非真正失踪,因此警方无法过多干涉,在电话引导劝解之后,警察建议小兰子通过法院来解决争议和纠纷。

为了见到大黑子讨个说法,同时问出孩子的下落,小兰子在上班时间找到大黑子公司,质问大黑子。但是大黑子却粗暴地将小兰子推出公司大门,并扬言如果小兰子再来公司捣乱,就让警察来“抓”小兰子。

小兰子的父母知道这个情况后,心急如焚,一方面担心孩子是否安全,另一方面又觉得大黑子的做法太过分,没有必要再和这种人继续过下去了,并和小兰子一起到律师事务所寻求帮助。但是按照律师的说法,由于一方抱走孩子,不属于法定判离的情况,并且在开庭时男方也可能否认擅自将孩子带走。因此,在男方坚决不同意离婚的情况下,法院判决离婚,可能性并不大。并不能达到第一次审判就能将孩子的抚养权争取归己的目的。而第二次诉讼时,孩子已超过两周岁,并已经与男方及其家人共同生活了一段时间,届时争取孩子的抚养权时,女方可能处于下。可见将孩子突然带走,不让另一方直接照顾孩子甚至不让与孩子直接见面,目前我国的法律救济途径尚有不完备之处。需要有规范制裁父母一方擅自将孩子带出惯常住所的行为

(三)锁门关机,拒不联系

当一方多次向另一方提出离婚,甚至聘请律师与配偶联系协商离婚时,另一方如果不愿意面对,甚至故意回避一方的离婚请求,或者离婚协商达不到自己满意的条件时,可能会采用锁门关机的方法“走为上”。即不在家里居住或者很少在家里居住,关掉自己的手机或者更改电话号码,让一方联系不上。试图用这样的办法拖延离婚的时间增加提出离婚一方的心理压力,以达到自己的目的。当然中国有句古话,叫“躲得了初一,逃不过十五”,因此,采用这种“走为上”的办法,只能缓一时之急,并非长久之计。

二、诉讼之中的“走为上”

(一)故意以管辖异议拖延时间

在诉讼中,即使一方将官司打到了法院,即使由法院居间调解或审理裁决,“走为上”计策的运用依然屡见不鲜。比如,提起管辖权异议就是“走为上”的方法之一。所谓管辖权异议,就是,离婚案件中的被告如果认为寄送传票的法院依照法律规定不应当受理此案,而提出的异议。明确被告认为该案应由他处的某一法院管辖。

根据我国法律规定,离婚案件一般采用“原告就被告”原则,即以被告的户籍所在地为确定的管辖法院。如果被告实际连续居住一年以上的地方与户籍所在地不一致,就以实际居住地为管辖法院。而在实际操作当中,有时候户口所在地与连续居住一年以上住所地很难区分。

我们曾代理过类似的案例。小兰与大黑系从吉林到上海创业的夫妻,虽然他们在上海有购置住房,但户口仍然还在吉林老家。小兰因认为夫妻感情不和,向在上海的房产所在地的浦东新区人民法院递交了离婚起诉状。因小兰立案时提交了三年前办出的登记为两人产权的房产证,因此浦东新区人民法院立案庭经过形式审查就受理了此案。但是在开庭时,大黑的律师却提出,大黑虽然在上海购有住房,但其并未在上海连续居住,而是由于生意原因经常奔波于全国各地,因其户口仍在吉林,根据民事诉讼法的规定,此案应由吉林某法院受理,此案应移送到东北吉林去打。小兰一听立即提出异议,指出双方已在上海连续居住了多年,根本不存在大黑奔波全国而没有在上海连续居住的事实。但是根据举证规则,法院限期小兰7天内举证,让其举出大黑在上海已连续居住1年以上的相关证据。小兰虽然与众多邻居联系,但是大多数邻居抱着“多一事不如少一事”的态度,婉拒了她的求助。一周过去了,由于小兰未能向法院提供相关证据,法院将此案裁定转移至吉林省某市人民法院。由于小兰并未做在吉林打离婚官司的准备,所以无奈之下,小兰撤回了离婚诉讼。

6个月后,小兰再次提起了离婚诉讼,为了避免管辖权上的纠缠,这一次她特意直接向吉林省某市人民法院提起了离婚诉讼,不料大黑又提出了管辖权异议,声称大黑截至到小兰提起诉讼时,已在上海房产所在地居住满一年,并从小区物业开具了证明。物业公司出具证明说自从该房交房,夫妻二人就在该小区居住,至今居住已连续超过一年。这样一来,吉林省某市人民法院又将此案移至上海市浦东新区人民法院。在本案例中,大黑两次管辖权异议,即为两次“走为上”计策的运用。站在大黑的角度,他担心第一次和第二次诉讼时,小兰在浦东新区和吉林省某市人民法院做了充足准备,为了避其锋芒,大黑采用了利用管辖权“走为上”的计策。

(二)借故不到,开庭推延

即使管辖权没有问题,很多当事人依然借用法律赋予当事人的权利或法官审慎的心理,制造出使用“走为上”的机会。

兰子与黑子感情不和。黑子一纸诉状将兰子诉至某区人民法院,法院按照程序向兰子送达了传票,确定在415日开庭审理。法院也收到了兰子签收的送达回证。但是,415日当黑子带着自己的律师风尘仆仆赶到法院后,才发现兰子并未到庭。开庭时间已超过10分钟,法官以及原告都正在法庭等候时,兰子打来电话声称其在开庭路上突然发病,不能赶来开庭。黑子一听,马上告诉法官说,这是假的,她肯定是在故意躲避开庭。经过合议,法院告诉黑子,他们会在下次开庭时让兰子出具就诊治疗的相关证明。如果确实前往医院治疗也属于突发情况,希望黑子能够理解。

经过几番波折,法院又确定此案于517日开庭。到了开庭这天,兰子同样没有出现。更为过分的是,这一次连电话都没打来一个。黑子及其律师再三要求法院缺席审理。但是法院告诉黑子:第一,兰子出于何种原因未能前来开庭目前情况不明,需要查实;第二,最高人民法院曾有批复,对于离婚案件的缺席审判需要慎重。一般情况下不适用缺席开庭,因此劝解黑子耐心等待。

之后,法院又确定了第三次开庭时间,没有任何悬念的是,兰子此次依旧没有到庭,这次法院虽然进行了缺席审判,让黑子欣喜不已,在法庭上黑子不仅向法官倾诉结婚后的种种不幸,而且又指出兰子三次出题三次不来是对法院的藐视。法官似乎也对兰子的缺席颇为不满,黑子庭审后满以为能收到判决离婚的喜讯。但法院寄送的判决书却让黑子出乎意料。法院以黑子未能举证证明夫妻感情破裂为由,驳回了黑子的诉讼请求。在本案中,兰子采用借故不到庭以及故意不到庭的方式三十六计“走为上”,不配合法院的审理。而对于离婚案件的缺席审理以及判决离婚,我国法律确实非常慎重,也有相关的司法解释的规定,因此最终的结果是未配合法院审理的一方却“赢”得了诉讼,这的确值得我们深思。

(三)不接传票,判决缺席

在上一个案例当中,兰子的做法虽然有些“可恶”,但毕竟还是签收了法院寄送的传票。因此她的做法毕竟还对司法程序有点“尊重”。在实践中,比兰子做法更“过分”的也不在少数。小黑子与大兰子系在美国留学期间认识并在美国注册结婚。婚后不久,大兰子回到了上海发展,小黑子仍然在美国学习深造,由于聚少离多,长期分居,双方的感情日渐淡薄。同时大兰子与本公司的刘某产生恋情,为早日解除婚姻关系,重新开启生活的航程,大兰子多次与小黑子通过越洋电话、电子邮件提及分手,但均被小黑子婉拒。

无奈之下,大兰子向上海市某区人民法院提起了诉讼。由于小黑子身处美国,根据当时的送达规则,此案需由外交部驻美国领事馆送达,因此仅仅送达一项,程序繁杂,耗费了三个多月时间。可是,虽然已明确这些诉讼材料由我驻外机构向小黑子进行送达,但是送达回证却石沉大海,没有任何音讯。大兰子再三催促法院开庭,法官表示在未收到小黑子的送达回证前,不能缺席开庭。如果不能确定小黑子是否收到了传票,只能通过公告进行送达。这样,大兰子在交纳了几百元的公告费后,开庭的通知于2006311日在《人民法院报》上进行了刊登,公告期为六个月。确定该案在2006107日开庭。2006107日,小黑子依旧未出庭,也没递交任何答辩意见。虽然当庭判决解除婚姻关系,但法院告知大兰子,此案小黑子有一个月的上诉权利,并且判决仍需公告,时间为6个月。这样,此案从20059月大兰子提起离婚诉讼到20075月,前后用了两年之久。可见,一方在国外的当事人采用“走为上”,不理睬国内法院的法律文书,另一方当事人的离婚时间仍然需要几年以上。在本案中,大兰子的离婚程序还算顺利,如果小黑子在公告开庭前一天出现,或在上诉期间届满前上诉,案件结果胜负难测,而大兰子的离婚时间更是扑朔迷离,难以预测(注:《中华人民共和国民事诉讼法(2021修正)》第二百七十四条 人民法院对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书,可以采用下列方式:……(八)不能用上述方式送达的,公告送达,自公告之日起满三个月,即视为送达。)。

(四)攻城不下,撤诉收兵

在形形色色的“走为上”计策的运用中,一方往往通过回避、失踪等伎俩,钻法律程序的空子,陷对方于诉讼的深渊中。虽然有些当事人走到最后,获得了“胜利”,但是更有些当事人抵挡不住风口浪尖的压力,在反复作战未果后,只能偃旗息鼓,或因判决结果对自己不利撤诉收兵。

2004年,黑黑与蓝蓝经人介绍相识,经过两年恋爱后登记结婚。结婚之后,在蓝蓝父母的资助下,双方共同购置了一套商品房,价值90万。该房首付50万,蓝蓝父母出资30万,小两口拿出了20万的共同积蓄,房产登记在小两口名下。结婚三年后,由于种种原因,黑黑与蓝蓝的父母产生了矛盾。主要焦点在于购置新房后,蓝蓝的父母搬来与蓝蓝及黑黑同住,刚开始,黑黑感觉还可以,但随着共同居住时间的延长,黑黑和蓝蓝的父母在处事习惯、共同观念上埋下了积怨。在一次剧烈争吵后,经再三考虑,蓝蓝向浦东新区人民法院提出诉讼,要求与黑黑解除夫妻关系。起诉之前,蓝蓝想,购买住房时,自己父母曾出资30万,现在房子已增值40%,即便父母对增值部分没份,但当初出资的30万小两口也应该拿出来归还两位老人。同时很多亲戚朋友包括同学在内,也赞同蓝蓝的说法,都认为两位老人辛苦攒下积蓄30万元的出资,小两口在离婚时于情于理都应归还。不料,在庭审调解时根据对方律师的观点,蓝蓝父母给付的30万元,法律上认为是对小两口的赠与,对方律师还拿出了相关的司法解释。蓝蓝非常恐慌,连忙聘请了律师寻找计策。

律师认为如果蓝蓝不是急于离婚,是否可以考虑通过撤诉的方法撤销此案,从长计议。蓝蓝听从了律师的建议,婚虽然没有离掉,但黑黑继续与蓝蓝及其父母共同居住,非常尴尬。蓝蓝的父母有时候也故意使脸色给黑黑看,黑黑感觉在这样的环境下生活非常压抑,而外出租房经济压力又大。因此主动向法院提出了离婚,当起了原告。不料在庭上,蓝蓝却以夫妻感情未破裂为由不同意离婚,这让法官感到有些棘手,难以判决。后来在法院主持调解下,双方达成了协议,以黑黑返还蓝蓝父母10万元人民币为条件,在房产折价款中予以折抵,达到了离婚的目的。此案中,蓝蓝采用撤诉“走为上”的计策,不堪忍受的黑黑当起了原告,抓住其急于离婚的心理,争取了10万元的权利,也是“走为上”计策的运用体现。

三、诉讼后的“走为上”

(一)“隐居”山林,对抗判决

对于法院生效的法律文书,确实存在个别案件执行难的问题。即使在婚姻家庭案件中也是如此。蒋兰兰(化名)与张黑黑(化名)经过几个月的离婚大战,终于在上海市某区人民法院一纸判决后告以终。按照法院判决,蒋兰兰应在判决生效三十日内向张黑黑支付股权转售款168万元整。在判决下达之前,蒋兰兰就担心张黑黑转移隐匿财产,申请法院要求财产保全。但是由于张黑黑声称以上钱款均用掉为由,拒不提供银行账户。当时司法与金融并没有联网,转让款查询不到,导致法院无法查封。虽然大家都知道,“钱款已用掉了”只是借口和托词,但也没有好的办法后来,离婚判决书也判决张黑黑将一半股权转让款给女方,但离婚判决送达后,蒋兰兰不放心,担心张黑黑不付,几乎日夜紧随张黑黑,生怕他跑掉。但是事与愿违,判决生效的第17天,蒋兰兰发现张黑黑匆匆赶到机场似乎意欲乘机离开。蒋兰兰立即打电话给主办法官,要求法官派法警予以制止。但是法官无奈地告诉蒋兰兰,由于尚未达到给付时间,因此不符合采取相关强制措施的条件。就这样,张黑黑一去不复返,从此音讯全无,一晃时间过了2年多,虽然此案早已立案执行,但由于无法得知张黑黑的下落,只能暂时执行终结

(二)移民海外,常年不归

吴兰兰(化名)与Mike(化名)在澳洲登记结婚。婚后育有一子,后取得澳洲国籍。由于性格不合,双方在国内通过诉讼离婚。根据法院判决,子女抚养权归吴兰兰所有,Mike每月享有两次探视权。半年后,当Mike再按协议到吴兰兰住处探视儿子时,却被邻居告知,吴兰兰已将房产售出,下落不明。后Mike多方打听,才得知吴兰兰已取得新西兰绿卡,在一周前拿着儿子的护照购买了去新西兰的机票,离开了中国。具体在新西兰何处居住,无从知晓。Mike赶紧向警署报案,警署表示此非治安案件,仅能做案件登记,不能予以受理。Mike又聘请律师到法院说明情况,申请执行。但执行庭法警告诉Mike,由于吴兰兰已在新西兰,他们只能对吴兰兰入境情况进行监控,并不能帮助Mike通过外交途径寻找吴兰兰。而对于吴兰兰是否回国,警方表示暂时也无从知晓。就这样,吴兰兰通过“走为上”的方式将子女带出国,Mike只能通过新西兰律师进行维权了

 

评析

“走为上”为三十六计的最后一计,把握该计主要有以下几点含义:

1.以退为进

如果形势对我方不利,而我方又很难通过努力改变形势,最好的办法是有计划的组织“撤退”,以便积蓄力量寻找时机。

2.知难而退

客观上办不到的事情就不要强求,否则即使“蛮干”,也会贻害无穷。“知其不可为而不为”同样是一种明智的选择。

3.激流勇退

在离婚诉讼中,有时候形势转变只是一瞬间的事。离婚过程中暂时的得与失,都不能表明最后的结果。依法合规地采取激流勇退,避其锋芒,寻找战机的做法是值得当事人借鉴和思考的,而那些自私的、不顾及别人利益和子女权益的“走为上”,是不应采取和应受到谴责的!

总之,“走为上”计看似消极,却蕴含玄机,甚至可以起到反守为攻的出奇效果。在离婚诉讼中,当事人应当吸取前车之鉴认真分析、总结案情、采取措施,防止对方使用“走为上”计来侵害自己的合法权益。

-END-

走为上|离婚三十六计之三十六

       200911月由法律出版社出版,作者是贾明军律师。本书主要讲述了36个关于法律精神、证据收集的计策,教读者要善于应用策略和计谋,识破伪证,消除离婚过程中不利的影响。

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