刑法修正案九草案解读及提议

（一）

北京市盈科律师事务所  易胜华

【刑九草案原文】

    一、在刑法第三十七条后增加一条，作为第三十七条之一：“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起五年内从事相关职业。

　　“被禁止从事相关职业的犯罪分子违反人民法院依照前款规定作出的决定的，由公安机关依法给予处罚；情节严重的，依照本法第三百一十三条的规定定罪处罚。

“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。”

【解读】

刑法第三十七条，是关于“非刑罚性处置措施”的内容。此前针对犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。

刑九草案则是对某些已经判处刑罚的犯罪分子，为预防其再次犯罪而做出的有期限的“禁业”规定。

选择职业是公民的自由，但自由总是相对的。如果职业选择会侵害他人合法权益或公共利益，法律也会做出相应的禁止性规定。例如：劳动法中的“竞业禁止”，法官法、检察官法中关于离任后二年内不得以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人，终身不得担任原任职法院办理案件的诉讼代理人或者辩护人，等等。

刑九草案新增的这一条款，针对哪种职业没有明确规定。可以“利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪”的职业并不是太多，例如医生、教师、律师、注册会计师等职业，都对犯罪后禁止从事该职业做出了明确的规定。例如，《执业医师法》规定“不予注册”的情形包括“因受刑事处罚，自刑罚执行完毕之日起至申请注册之日止不满二年的”；《教师法》规定“受到剥夺政治权利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事处罚的，不能取得教师资格；已经取得教师资格的，丧失教师资格”；《律师法》规定“不予颁发律师执业证书”的情形包括“受过刑事处罚的，但过失犯罪的除外”；《注册会计师法》规定“不予注册”的情形包括“因受刑事处罚，自刑罚执行完毕之日起至申请注册之日止不满五年的”，等等。

仔细比较上述法律规定，我们注意到，每个职业对因犯罪行为而设定的“禁业”条件有很大差异，“禁业”期限也不一样。刑九草案与现行法律规定的区别在于，刑九草案的着眼点是与职业相关的“便利”和“特定义务”。

以执业医师的犯罪为例。根据现行法律，某医师无论因盗窃罪、还是医疗事故罪被判处刑罚，在刑罚执行完毕两年后，理论上他仍可以申请注册成为医师继续执业。如果刑九草案的此项规定获得通过，若这位医生因医疗事故罪受到刑事处罚，由于涉及到“职业特定义务”，法院可以同时做出五年的“禁业”决定，此人只能在刑罚执行完毕五年后才能从事医师职业。五年的禁业期，对犯罪分子而言，既是一种惩罚，又是一种预防。

说到这里，我似乎是赞同刑九草案这一规定的。但是仔细想想，我还是持反对意见。“禁业”作为一种“非刑罚性的处置措施”，其性质接近于行政处罚，通过修订相应的职业法规实现“禁业”目的，似乎更合适，更明确，更有针对性。

更重要的是，“职业”、“职业便利”、“特定义务”这些概念在司法实践中很难把握。

首先，既然“禁止从事相关职业”，那么如何理解“相关”二字？以何种标准来划分职业？《中华人民共和国职业分类大典》将我国职业归为8个大类，66个中类，413个小类，1838个细类。禁止的是大中小细哪一类别？这一点必须明确。

例如：服装店的经营者，因为销售大量假冒商标的服装而构成犯罪，算不算利用“职业便利”？那么，是禁止他五年内从事商业经营，还是禁止他五年内经营服装？如果是后者，他可以选择经营箱包等类似行业，仍然具备再次犯罪的条件，并不能实现犯罪预防的目的。如果禁止他五年内从事商业经营，那么，你让他从事什么职业？考公务员，政审能通过吗？当保姆，上你家做你放心吗？

其次，必须考虑法律实施中可能产生的负面效果。禁业五年内，让这些人做什么？刑满释放人员本来就业非常困难，很多普通职业的从业者，手艺就是他的职业，禁止他五年内从事这个职业，等于是砸了他的饭碗，甚至是毁了他全家的生计。

例如一名木匠，因为工作时抽烟引发大火而构成犯罪，看来是违背了“职业要求的特定义务”。如果禁止他五年内重操旧业从事木匠工作，出狱后没有其他的谋生技能，除了再次犯罪，他只能要求法院安排一份工作，或者拖家带口天天上法官家吃饭。

刑法的目的，当然不是制造社会矛盾，但是这条修正案，必然会造成大批刑满释放人员的就业困难，增加新的社会不稳定因素。

再次，我们不能高估基层司法工作者的法律素养和道德水准。“职业便利”、“特定义务”这些含义模糊的概念，刑法专家都未必能说清楚，让基层司法工作者如何准确把握？

例如，餐馆的厨师在饭菜中投毒报复社会，显然是利用了“职业便利”。但是，如果厨师在经营过程中与食客发生争执，用菜刀将食客砍伤，或者盗窃店内财物，算不算利用“职业便利”？厨师炒菜过程中疏忽大意致使煤气罐爆炸，引发伤亡事故，算不算“违背职业要求的特定义务”？

普通职业的“职业便利”，与公职人员“职务便利”相比，更加难以认定。这种认识困难，恰恰给某些司法工作人员利用来实现个人目的。如果法官的亲属与被告人从事同类职业，存在竞争关系，对被告人采取“禁业”的处置措施，到底是秉公执法，还是趁机打击竞争对手，让公众如何判断？

我认为，除了某些特定的职业，绝大多数职业并不具备可以通过“职业便利”来犯罪的条件，同时也不具备过高的“特定义务”。将少数职业的“禁业”规定，以刑法条文的方式扩大化，显然弊大于利。

结论：我坚决反对刑九草案中的本条规定。

解决方案：要么对“职业分类”、“职业便利”、“特定义务”、“禁业后的就业安置”做出明确具体的规定，要么干脆取消本条。

易胜华

2014年11月6日  北京

作者系北京市盈科律师事务所管委会副主任、刑事部主任。

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