一、案情

    两村妇有宿怨，曾经打架多次。某日，胡某去祠堂祭祖，手里拿着一个茶杯和一个篮子。刘某在祠堂门口等着，手里拿着一根洗衣服用的棒槌。刘某见到胡某过来就站起来，要胡某赔偿她们上次打架她治疗伤势的医疗费100元。胡某拒绝。两人言语失和，刘某拿起手里的棒槌击中胡某的脑袋。胡某手里的茶杯在抵挡中被棒槌击碎，但是茶杯的把子还套在胡某的手上。胡某继续挥舞手里的茶杯把子，刘某手里的棒槌不停打过来，两人后来又滚在一处，互相厮打。突然听见一声惨叫，刘某耳朵被胡某割落。

经法医验伤，刘某耳朵被割掉一个，为重伤乙级，胡某手上有伤痕，身上有刘某击打的多处淤伤，构成轻微伤乙级。胡某被公安拘留，并报逮捕。现本人接受胡某委托，作为她检院和法院阶段的辩护人。

我的主张是，胡某没有伤害的故意，出于一种自卫，在头部遭到击打以后，防卫过当。造成对方的伤害。对方一开始就有伤害的故意，手里的棒槌也是作为打架的工具带来的，而且特意等候了胡某很久。至于造成的伤势，只能说胡某防卫过当了。我准备做罪轻辩护－－－无罪辩护难度太大了，现在公检法看到对方丢了一个耳朵，不可能判胡某无罪的，并且此人羁押了这么久，很难无罪的了。故意伤害是三年以下的刑期，重伤的是3－10年。正当防卫不负责任，防卫过当的话可以减轻或者免除处罚。

当事人聘请我的时候，要求尽快放出来，就是不要坐牢。那么，我有以下途径可以满足当事人的要求：1、正当防卫。不承担任何刑事责任。2、防卫过当，要求减轻处罚，也就是三年以下，然后要求缓刑。这是法院阶段才提出的。3、防卫过当，要求免除处罚。这个可以在检院阶段就提出。

由于胡某已经被公安拘留，法检肯定不会接受我的第一个要求，当然，在检院阶段我还是要向公诉人提出是正当防卫的，如果检院表示为难的话，我只能退而求其次，要求作为防卫过当，免除处罚，不起诉处理。如果检院不能接受我的让步的话，我只能在法庭上跟公诉人进行辩论了。最后做法院的工作，要求法院判处三年以下，并给予缓刑。

这样的案件很关键的一点就是受害者的态度。因为如果受害者不答应的话，会天天跑到检院法院去闹，甚至四处告状。尤其是告到党政部门的一些领导那里，那些领导被受害者吵得头痛，自己也不懂法，只是根据表面来判断，认为既然人家耳朵都没了，怎么可以不判刑？党政领导一介入，律师彻底玩完。

所以在接案子的时候，我告诉当事人的家属，要给予受害者一些经济补偿，把这个事情解决掉。免得他们来闹。

 

二、

我已经阅读了本案的案卷。并在我认为比较重要的地方做了一下记号。

阅卷之前，得知公诉科科长学习去了，经办此案的是一位刚刚调到公诉科的女检察官，有十多年的检院工作经验，但是对于公诉业务只有不到一个月的时间，此前出过一次庭，但是那次被告没有请律师，认罪伏法，所以她比较轻松。我们有过一些接触，她比较了解我。我去复印案卷的时候，她正在做笔记，分析我的辩护思路－－－她这一招提醒了我，千万不要太早暴露我的辩护观点，免得她有防备。

为了把案子消化在检院阶段，我开始询问她对本案的看法。她说没有什么看法，就是故意伤害嘛。我说难道不是正当防卫或者防卫过当吗？她一听我的说法，马上表示反对。我去复印材料回来，发现她正在看书，并且做笔记。我就问，你是不是要参加什么考试啊，看书这么认真。她说不是考试，是听你说到正当防卫，我在查资料呢，我开始没想到你有这个观点。说着把笔记推过来给我看。原来她开始分析我只会指出受害人的过错，以及其他一些东西，就是没想到我会说是正当防卫。

我跟她谈了一下正当防卫的观点，估计“不起诉”得不到她的支持。于是闲聊了几句便告辞了。

回家仔细研究案卷，发现了很多问题。现在我的为难之处就是，这些东西要不要跟公诉人交流？能不能再争取公诉人支持我的观点，在检院阶段作出不起诉的决定？

跟公诉人交流有一定的好处，起码也是增进感情的一个方式，同时也是互相提高的一个途径。但是在这方面我也是有过教训的。上次交通肇事的案子，我在跟公诉人交流的时候，抛出了我的观点，结果庭审的时候，我发表辩护意见以后，公诉人有备而来，马上对我的意见进行反驳，我当时人身体也不大舒服，仓促间来不及回应，现在想想都后悔。虽然说我一直认为辩论没有多大的作用，无非是在法庭上逞口舌之快，但是人还是需要成就感的。在法庭上如果可以说得对方理屈词穷的话，不失为一件快事。结果是我们律师无法左右的，但是过程还是要做得让当事人跟自己感到满意。

仔细看了案卷之后，我发现有下面几个问题：

1、除了受害者自己以外，包括嫌疑人自己，还有在场的一些证人，谁都没有看到嫌疑人割下受害者耳朵的这个动作。而受害者的陈述更是满嘴谎话，说自己一下都没有打嫌疑人，而且两次关于自己如何出现在案发地点的陈述不一样。还说自己手里没有拿棒槌。所以，受害者的陈述基本上可以不予采信。

2、嫌疑人是“用左手割下受害者的左耳”。这个动作我自己比划了半天－－－拿其他人做试验，觉得比较有问题。首先，左手本来就不顺手，嫌疑人不是左撇子。其次，作案工具是茶杯上的破瓷片，应该说工具不是顺手的。最关键的一点是，嫌疑人的手在一开始就被割伤了。受害者一棒槌过来打碎了茶杯，茶杯的碎片划在嫌疑人的手背上，有一道长达5cm的口子，据说里面的手筋都出来了。在这几种情况的综合下，加上受害者一直出于主动出击状态，要割下对方的耳朵是一件非常困难的事情，起码会有一个比较长的时间段，可以使得在场的证人看到这个伤害的过程－－－但是竟然没有一个人看到！这是一个疑点。也就是说，不能完全认定是嫌疑人割下的耳朵，不能排除是双方在地下扭打的时候，受害者的耳朵被地上的碎瓷片割下的。

大家知道，茶杯的碎片跟玻璃碎片不同，茶杯碎片是不规则的立体的形状，完全有可能在扭打的过程中割下耳朵。我见过的案例里面，受害人被地上的啤酒瓶碎片扎死的也有可能，那么茶杯碎片割下耳朵一点也不奇怪！

3、比较双方的法医鉴定。受害人案发第二天验伤，法医鉴定上的伤处是三处，而且都是在左边（很值得注意：左耳也是锐器伤痕）排除耳朵的话，只有两处伤－－都是锐器创口。法医鉴定上没有其他伤痕的记载。而嫌疑人在案发后第六天验伤，法医鉴定的记载有八处伤痕，除手背上的两处锐器伤外，全身都有软组织挫伤。

验伤报告说明了什么问题？受害者第二天只有三处伤痕，而嫌疑人在案发六天后身上还有8处伤，说明嫌疑人其实一直是出于被动防卫状态，而且没有利用手中的茶杯瓷片作为主要武器反击，主要的反击方式是抓头发、牙齿咬－－－这是女性、尤其是农村女性打架的主要方式。而受害者使用棒槌作为武器，对嫌疑人发动了不少于6次以上的攻击！

这也从侧面可以说明，受害者耳朵被割，很有可能不是嫌疑人用茶杯碎片造成的！而地上的茶杯碎片是受害者自己击碎的，不能归责给嫌疑人！

公安和检院不认为是正当防卫的一个重要依据就是：在双方互殴过程中，曾经有一些人上前劝解，遭到嫌疑人的拒绝。

根据笔录，嫌疑人认为那些人是“奸劝”，因为劝架的那些人都是对方的亲戚。根据嫌疑人讲述：当她们扭打在一起，她抓住受害者的头发的时候，劝架者上前掰开她抓头发的手指，而没有夺下对方手中的棒槌，于是她就对她们说：你们都是亲戚，都是奸劝，你们让开！听到这个话以后劝架的人才退下。

根据笔录的记载，当时劝架的的确有对方的亲戚，但是是不是都是对方的亲戚，我还要求证，劝架的时候做了一些什么，有没有夺下受害者的棒槌，这些我都要求证。如果真是跟嫌疑人的说法是一样的，那么，嫌疑人拒绝劝架并不是有伤害故意，而是出于一种自我保护，避免自己受到围攻。

今天会见了嫌疑人，询问了一些问题，得知：在法医给她验伤的时候，由于法医是男的，还有伤处她不好说，那就是，受害者手里的棒槌还狠狠捅了她的阴部，她痛了很多天，并且一直小便带血。我问她，现在伤势怎样？说，现在过了两个月，已经复原了。我一听这话，马上就说，你验伤的时候怎么不说啊，如果你验成了重伤，或者是轻伤甲级的话，我工作就好做多了，现在手里没有证据，怎么认定啊？本来跟她同一个监号的女犯可以做证明的，可惜的是跟她关在一起的两个人都放了，一个是哑巴，一个是涉嫌卖淫的，现在要找她们估计比在热闹的马路上找钱包还难。

我觉得，受害者的行为其实已经构成了故意伤害的未遂情形，从她使用的工具(棒槌)，从她打击的部位(头部、阴部)来看，她分明是想造成被告重伤以上的伤害结果。只是由于嫌疑人的奋力反抗才没有得逞。

 

三、

我今天来到这个村妇所在的村里取证。为了保险起见，我把地点安排在村委会，要求所有的证人当着村委会主任、副主任的面接受我的调查。

首先，我跟村委会主任交谈，获得我的当事人一贯表现不错，没有跟其他人发生过什么矛盾的证言。

其次，我跟当事人所在的村小组长进行交谈，获得下列证言：1、我的当事人表现很好，忠厚老实，一贯不与别人发生矛盾；2、对方当事人是因为跟我的当事人的妹妹有纠纷，打不赢她妹妹，所以找姐姐的麻烦；3、当时劝架的两个人跟对方有亲戚关系－－这一点，我特别要求村委会单独出具证明，盖上了村委会的公章。

再次，跟当事人的妹妹交谈，获得以下证据：1、对方是因为跟自己的矛盾才找到她姐姐报复；2、对方多次使用木棍对付她姐姐；3、上一次双方打架的时候被人拖开，是因为劝架的人比较公正，夺下了对方的木棍。

最后，找到村里的一位村民，证明：1、对方一贯喜欢找人打架，欺善怕恶；2、对方总是借口别的女人跟自己丈夫有不正当男女关系，与村庄上的女人争吵、打架，我的当事人不是唯一的受害者。

我觉得现在手里掌握的几份证言材料，应该是可以抵消对方证人的证言。

 

四、

今天调查的时候，我有一个惊人的发现，据说，对方的耳朵只是缺损了一部分，只有三分之一，而不是法医鉴定说的90％！

我感到奇怪，这个情况我还没有证实，因为我没有看到对方。回家以后我百思不得其解。法医怎么会犯这样的错误？难道这里面有猫腻？

我打开电脑，查找《人体损伤鉴定标准》，查到：耳廓缺损50％以上构成重伤。

我惊呆了。原来猫腻在此。我现在迫不及待地想看到对方。如果开庭的话，我一定要对法医鉴定提出质疑，要求对方出庭，让我们看看她的耳朵到底是不是缺损了90％！！！如果真的像我的证人说的那样只有三分之一的话，这个官司我可以说我已经胜诉了。

 

五、

今天接到当事人家属的电话，要求对对方故意伤害以及诬告陷害的行为追究责任。由于我的案件已经移送法院，我在跟法院交流的时候，谈起当事人的要求，我问主审法官，我能不能控告对方，提起自诉？法官说：你是不是想提起刑事反诉？我一时间也糊涂了，说是啊，法官说，那你就根据诉状的格式要求，把诉状交过来啊。

我挂下电话，感到有点不大对劲。首先，我这个案子是不是反诉？刑事反诉只能出现在自诉案件里面，但是我的案件是公诉案件，那就是说我不能反诉的啦？那我能不能提起自诉？毫无疑问，诬告陷害罪是不属于自诉案件的，故意伤害未遂是不是自诉案件呢？我只知道故意伤害轻伤是自诉，而我这个是轻微伤，显然不构成刑事案件立案的要求，那么只有按照故意伤害未遂来立案才行。这是不是可以提起自诉呢？

坐在电脑面前，我一筹莫展。难道我只有通过向有关单位来控告的方式主张我的权利吗？如果有关单位不立案，我当然可以提起自诉，但是时间已经很紧了。我必须早点给对方当事人施加心理压力，才可以使得她们在诉讼中作出让步。

 

六、

对于这个案件，我知道无罪辩护成功的可能性几乎为0，但是我还是要做无罪辩护。我希望最后会有下列结果出现：

1、检院主动撤诉；

2、法院以防卫过当为由，最终免除我的当事人的刑事责任，或者判处当事人缓刑、管制、拘役等轻刑。

故意伤害重伤的刑期是3－10年，我的当事人如果被判处5年以上的话，我的辩护就是非常失败的，5年以下的话，我的辩护算是有一点收获，三年以下的话，我的辩护就是比较成功的，如果是上面2种希望实现的话，我就是大获全胜了。

假想的交锋：

公诉人你为什么不认为被告构成正当防卫？

一、如果说是因为开始有人告知被告前面有危险存在，被告可以选择躲避的方式但是没有躲避，所以不构成正当防卫的话，那么请问，被告为什么要选择逃跑？
    1、双方都是一个村庄上的人，低头不见抬头见，能逃几次？躲得过今天躲不过明天，为什么要躲？
    2、每个人都有自己的尊严，如果碰见有人要伤害自己就逃跑，会被人耻笑为胆小懦弱。只要我不伤害他人，我为什么要逃跑？
    3、如果面对不法侵害的存在，每个人都采取逃跑的方式，那岂不是助长了不法分子的嚣张气焰？
    4、起诉书也认可是对方先用木棍击打被告的头部，那么请问，在这种情形下，被告采取的反击行为到底是不是正当防卫？如果不是，请公诉人告诉我怎样才是正当防卫？如果公诉人现在面对一个人手持木棍向自己打来，请问公诉人采取什么措施？－－－潜台词：你要是认为你的反击不属于正当防卫的话，庭审结束老子就砸你一砖头，当然不能砸你的脑袋，我砸你的屁股。你要是逃跑的话，老子见你一次就扔一次砖头！！！

二、在他人劝架的时候没有及时停止，反而叫劝架的人走开，所以不构成正当防卫。
反驳：
    1、如果公诉人认为被告在劝架以前的行为属于正当防卫，而此后的行为不是正当防卫的话，那么请问，对方的耳朵到底是什么时候缺失的？公诉人是不是有证据证明对方的耳朵是在劝架以后缺失的？没有证据可以证明耳朵是在什么时候缺失的，甚至没有人看到耳朵失落的过程。那么耳朵是有可能在劝架以前缺失的，也就是说，被告在正当防卫的过程中，对方的耳朵缺失了。请问被告是不是要对自己正当防卫的行为负责？
    2、上前劝架的人是对方亲戚，如果这些人是真心劝架，不希望双方受到伤害的话，为什么在对方手持木棍等待被告的时候不制止？为什么在对方使用木棍击打被告头部阴部的时候不制止？为什么不夺下对方手里的木棍而只是掰开被告的手？难道这就是劝架吗？

我面对的公诉人是一个有十几年经验的女检察官，但是对于公诉这一块她又是一个新手。记得我去复印材料的时候，她研究我的思路，根本没有考虑到我会从正当防卫这个角度来入手。还是我问她为什么不认为这是正当防卫，她才反应过来，急急忙忙去查找有关规定，最后说，是因为有人告诉被告前面有危险，被告还是往前走，另外在打架的过程中，被告拒绝了劝架，所以她不认为被告是正当防卫，因为被告可以避免危险的发生而没有避免，这说明被告存在伤害的故意。

正当防卫，是这个案子一个很重要的突破口，要确立我的主张，就必须反驳公诉人的意见。我知道狗急了会跳墙，兔子急了会咬人，我和这位公诉人应该说私下还是关系比较融洽的，但是一个女人，一个女公诉人如果在法庭上被我说得哑口无言的话，我想她是很难不记恨我的。

但是我别无选择。我也想留有余地，但是我没办法留余地。除非我放弃我的主张。我能放弃吗？这个案子这么多疑点，这么多值得争辩的地方，要我留有余地的话，我的当事人就要蒙冤了。我面对的不只是公诉人，还有公安和法院，我知道我这么做的话得罪的人太多了。做刑事辩护就是这样，你不得不得罪一些司法机关的掌权者，否则的话，你只有放弃法律。

 

七、

上午开庭，其实开庭之前对于案件的结果，法院检院还有我，大家都知道有个差不多了，今天的开庭只是一个程序而已。法官告诉我，案子差不多了，她们做了受害人大量的工作，基本上问题不是很大。检察官也跟我说，案子差不多了，我们已经要求法院从轻量刑。我对检察官说，那好，我们就在法庭上进行一下理论上的探讨吧。大家心照不宣，相视一笑。

法庭调查阶段，我注意到公诉人的提问带有明显的诱导的性质。比如：打架结束以后，你去村委会是不是说你被对方打了？－－天啊，我准备提出被告有自首情节的，这样一问，那算什么啊？恶人先告状？我又不好制止公诉人的发问，只好苦笑。好在我的当事人不是简单说是，而是陈述了一下具体的经过。在我发问的时候，我提出了几点伤势的问题，被告人比较合作，达到了我要的目的。

质证的时候，对于公诉人提出的证据，我都提出了质疑，被告很配合我，总是她先否认，然后我从理论上进一步强调。指出证人证词的虚假、证据的疑点。等到我举证的时候，我抛出的几份证据，出乎公诉人的意料。他们大概没想到，我做了如此充分的准备。村委会的证明，村民的证言，证明了我的当事人有自首情节，一向表现不错。证明了劝架的人跟受害人有亲戚关系。证明受害人在村庄上一贯表现很糟糕，经常与他人发生斗殴。

在法庭辩论的时候，我们对于受害人存在过错达成了一致的意见，争论的焦点集中在3点：

1、故意伤害的定性是不是准确？我主张是过失伤害。

2、是不是自首？

3、是不是正当防卫？

我提出，被告没有伤害的故意，也没有证据证明被告人实施了伤害的行为。受害人的耳朵缺失，是在正当防卫的过程中失手，所以可以定性为过失致人重伤。－－这一点我也不是很有把握。关键在于，防卫过当是不是有过失？对方倒是没有从法理上反驳，而是说故意伤害只是看结果，被告明知有伤害的可能而实施了伤害的行为，所以是故意伤害。我的主张是，被告不是故意伤害，是反抗对方的故意伤害，被告如果要伤害的话，那对方就不是只有三处伤痕。从法医鉴定可以看出，被告一直出于防守状态。受害人是主动出击。

公诉人指出，被告手中的茶杯碎片伤害了对方。我指出，被告是因为手受伤，在当时激烈的反抗中，一直未能甩脱，并不是把茶杯碎片当作主要的武器。

关于自首，公诉人认为，被告到村委会是报案，是说自己被打了，而不是投案。我反驳，刑法规定，只要是如实供述，就是自首。事实上，被告确实是被打了，她也说到对方受伤了，被告所反映的是事实，她只是要求村委会公正处理这起事件。作为不懂法律的农村妇女，她不知道自己的行为是犯罪，这当然是可以理解的，我们分析她是不是自首的关键是，她所反映的情况是不是事实，她有没有逃避法律的制裁？事实上，被告一直是按照村委会的要求进行验伤，并没有逃避。所以应当认定为自首。

关于正当防卫，公诉人果然是按照我事先设想的，钻进了我早就准备好的圈套。公诉人认为，被告在知道前面有危险，仍然前往，在对方打了自己以后冲上去打对方，在有人劝架的时候将劝架的人赶开，说明她已经产生了伤害的故意，所以不是正当防卫。

我反驳，被告知道前面有危险而前往，这是很正常的，难道她非要选择逃避吗？那样不是助长了不法分子的嚣张气焰？何况大家都是一个村庄上的，躲得过今天躲不过明天。每个人都有自尊心，为什么要躲？如果今天法庭门口有一个人手里拿着棍子等我，我是不是也要选择逃跑？我是不是根本不能反抗？否则就是故意伤害了他？

劝架的人为什么不在对方伤害被告的时候就开始劝架？为什么不在开始伤害之前就劝说对方？为什么偏偏在双方僵持的时候上来劝？而且劝架的过程中按住被告的手使得被告在这个过程中遭到多次打击？所以劝架不是真心的，而是一种协助。被告拒绝劝架，是为了避免自己遭受更多的伤害，是正当防卫的组成部分。

另外我说，如果公诉人认为劝架之前是正当防卫，劝架以后不是正当防卫的话，那么，耳朵到底是此前缺失的还是此后？如果不能证明是劝架以后缺失的话，只能说是在正当防卫中缺失的，被告的行为依然不构成故意伤害。

在整个交锋的过程中，对方两个公诉人轮流上阵，一个是女公诉人，经验不是很丰富，被我几下就撑得说不出话来，这时候另一个经验丰富的老公诉人，也是公诉科长上来了，很老辣，但是我依然不给面子，一句句给他顶回去，而且是有理有据，对方阴着脸看我，我装作没看见。在我最后一次发言结束后，公诉人表示没有新的观点补充。我感觉不管最后法庭是不是采纳我的意见，起码在庭审的时候我是占了上风的。如果有陪审团的话，相信支持我的人会多一些。

庭审结束后，我跟公诉科长聊了几句，他只是笑着答应了几句，然后就走了。

要给自己今天的表现打分的话，我给自己85分，毕竟准备了这么久啊。

又及：这个案子最后我采取这种辩护方式，应该说是我在妥协。因为我觉得处理一个案子，我们要注重的是结果，只要结果对于当事人有利，并且是可以实现的话，那就值得去做。本来这个案子我做正当防卫的无罪辩护是很轻松的，但是我考虑到那种结果不太现实，最后可能导致我的观点法官一个也不采纳，当事人反而会说请律师没有起到什么作用。如果我站在法院的角度，为他们从轻量刑找一些法律上的依据的话，我的观点写进判决书的可能性会大很多。基于这么一种现实的考虑，最后我做出了以上的选择。

我注意到，在庭审的过程中，法官一直微笑地看着我，有时候很注意地倾听我的观点，而不是像以前那样在我发言的时候几次打断我。

最后结果：民事赔偿部分调解，被告人赔偿1万多；刑事部分，我所有的辩护，以“于法无据，不予采纳”八个字驳斥，但是还是采纳了我的一个建议“建议适用缓刑”，以故意伤害罪判处三年有期徒刑，缓期五年执行。拿判决书的时候，我开玩笑对法官说：你也多多少少采纳我一个观点啊，这样我多没面子啊。法官笑答：我已经采纳了你最关键的观点：适用缓刑。

 

2004.3