工商部门无权介入商家“串货”行为

    前几天，接到一位来自浙江嘉兴市的商家的电话，说是在网上看到我的《与工商过招》一文，感同身受，因为他也遇到了和我文中几乎是一模一样的经历，正在与工商据理力争中。看来，商家借工商之刀铲除串货行为的做法，不但由来已久，而且是遍及全国各地。这一现象应当引起我们的高度重视。希望国家工商总局能规范各级工商行政管理部门的行为，切实保护商家的合法权益。

 

    特重发此文，以供身陷“串货”中的各当事人参考。

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行政案件对于律师而言，是烫手的山芋，吃力不讨好。不但当事人很可能不满意律师的表现，律师对趾高气扬的行政机关也会有一肚子闷气。所以一般情况下，律师听到当事人要委托律师和行政机关交涉，都是大摇其头。偶尔有那么几个不知天高地厚、不信邪的律师，最终也是铩羽而回。

我入行多年，早已不是当初横冲直撞的青猛后生，看多了惊涛骇浪之后，也学会了见风使舵。对行政案件，一般只是给当事人提供咨询，很少亲自披挂上阵。但是这起案件不一样，是一个经营体育用品商城的老乡找到我，强人所难，非要我操刀。我也只有硬着头皮出马了。

我仔细了解了一下事情经过。原来，我这位老乡在本市经营一家大型的体育用品商城，三年前他获得了北京一家户外运动用品的本地独家经营权，从厂家购进了大量的产品。因销售业绩不佳，第三年厂家中止了他的代理权限，由本地另一商家独家经营。中止代理权限的时候，他向北京的厂家提出，手里尚有积压的十多万元产品没有卖出，希望厂家能够收回，但是遭到了厂家的拒绝。于是，他只有在自己的商城里继续出售。由于当年进的货物样式比较陈旧，有些顾客希望能购进一些新品，他从以前做代理的时候结识的广州一家经销商手中以较低的折扣进货，搭配着以前的陈货出售。

渐渐的，他的行为引起了本市现在的经销商极大的不满。该经销商设置了一个圈套，派出两个店员冒充顾客从他们这里订购了价值一万多元的产品，产品到手后，立即送往北京的厂家进行鉴定，拿到厂家结论为“假货”的鉴定后，他们向工商局报案，说是这家商城出售假冒伪劣产品。工商局立即出动，扣押了他全部该系列产品，价值十多万元，并要给予罚款处理。

这么一说我就明白了。原来我这位老乡犯了商界的大忌，也就是“串货”。所谓的“串货”，就是把厂家原本销往甲地的商品，在乙地市场进行销售。这种行为对厂家的市场网络容易造成混乱，损害到厂家的利益。所以出于自身整体利益的考虑，厂家对于“串货”行为都是严厉打击的。

但是，“不得串货”是厂家自己制订的游戏规则，其实对于消费者而言，“串货”商品因价格相对较低，更容易受到欢迎。尤其是对一些不需要售后服务的商品（比如服装）而言，“串货”更是让厂家和正宗经销商大伤脑筋。如果是厂家自己的经销商内部串货，厂家可以根据《经销协议》的约定，追究经销商的违约责任。但是，对于一些非经销商，与厂家之间并无合同关系，如何进行打击呢？

于是，厂家和经销商之间就采取这样一种“鉴定”的方法来进行打击。厂家将“串货”产品鉴定为假货，由工商部门充当打手，来进行处罚，杀一儆百。

我的这位老乡就是栽在这上面。毫无疑问这对于他是极其不公平的。我原本就是你的经销商，我手里剩余的商品你不收回，我必须出售才能保证不亏损。出于带动旧款商品销售的目的，我通过合法的渠道批发了新款商品，居然被扣押，还被鉴定为“假货”。老子不认儿子，天理何在？

我觉得这个案子值得研究，也有获胜的可能性。

办理委托手续后，在规定的复议期间内，我向市工商局提交了《行政复议申请书》。在《行政复议申请书》中，我提出：一，我的当事人商品来源渠道合法，有以前的经销协议和现在的进货票据（广东一家经销商出具的）可以充分说明这批商品是厂家生产的正宗产品，绝非假冒伪劣产品；二，由厂家出具的《产品检测鉴定书》不具有法律效力，不能作为行政处罚的依据。

我着重指出了《鉴定书》存在的瑕疵：

首先，厂家不具有鉴定资质。根据《江西省司法鉴定条例》的规定，鉴定机构必须符合法律规定的条件，在司法行政机关备案，取得鉴定机构许可证；鉴定人员也必须符合法定条件，取得鉴定人员资格证书。厂家的《鉴定书》并不能反映出其具备相关鉴定资质，所谓的鉴定人员只是该公司“技术人员”，且没有署名。这是不符合《鉴定书》的要件的，也是该《鉴定书》形式上违法之处。

其次，该《鉴定书》内容存在重大缺陷。第一，送检人是谁，《鉴定书》没有反映出来；第二，所谓的“相关检测标准”到底是怎样的，《鉴定书》没有进行说明；第三，鉴定过程如何，送检产品到底哪些方面没有达到“检测标准”的要求，《鉴定书》也没有详细解释。厂家出具的所谓《鉴定书》只有“鉴定结论”而没有论证过程，毫无疑问是没有说服力的，这恰恰说明没有鉴定资质的单位是不可能做出规范的、权威的鉴定。这是该《鉴定书》内容的违法之处。

再次，厂家与申请人存在严重矛盾，不适合担任鉴定人。申请人与厂家在解除合作关系后，因库存商品的处置问题存在严重分歧，双方矛盾激化。申请人在未取得特许经营权的情形下，继续销售该产品，毫无疑问对厂家的市场管理带来了一些影响，为此，厂家显然不适合作为鉴定人。

在申请书的尾部，我指明工商部门在这一起事件当中，充当的是厂家的打手。厂家与申请人之间的矛盾纠纷，完全可以通过民事诉讼的途径解决，现在工商部门介入其中，动用国家权力来解决民事纠纷，与其公正执法的宗旨是违背的。

申请书提交上去的第二天，老乡打电话来说，刚才接到区工商局的电话，一会他们要到商城来给他做笔录，希望我能过去。

我带着助理来到商城。不一会，区工商局的几个人过来了。我递上名片，跟他们解释了我们的商品来源合法，希望能够解除扣押。工商局的人说，厂家说是假货，那就是假货。我说，他们说我们的商品是假货，是有原因的。

工商的人说，那我们不管。你现在出去，我要跟老板做笔录。

我说，我是这个商城聘请的律师，我在边上听听没关系的。

工商的人眼睛一瞪，让你出去，你就出去，我们要做笔录。

我说道，我作为当事人聘请的律师，有权在场，你们有什么法律依据做笔录的时候律师不能在场？

工商的人说，好，你不信是吧，我翻给你看。说着，拿出包里的一本白皮书，翻到其中一页，指着一行字给我看：“调查应当个别进行”。

工商的人得意洋洋地说，看到了吧，你现在出去。

我说，“个别进行”并不意味着律师不能在场，我的当事人现在授权我处理这件事情，你们可以找我做笔录，我也可以在场旁听你们做调查。

工商的人虎目圆睁，恶狠狠地盯着我说：你到底出去不出去？

我顿时火冒三丈，一拍桌子：我今天还就是不出去！

工商的人瞪了半天，开始收拾东西：你不出去我们出去，我们改天再来。

工商的人走后，当事人满脸忧虑地看着我。

我气呼呼地说，你这个事情要是解决不好，我不做律师了！

其实对于这个案子，从法律上来说，我还是比较有把握的。我从网上也查找了一些有关的案例，对于来源不明而且厂家鉴定为假货的产品，工商部门一般按照假货处理，但是如果销售者能够提供证据证明产品有合法的来源渠道，或者经过权威部门的鉴定产品并非假冒，工商部门都是不予介入的。

所以我敢于底气十足地说，如果这个事情解决不了，我就不做律师了。

但是这里涉及到基层工商部门的利益问题。举报人一般在举报之前就已经和工商部门的一些工作人员做了充分的沟通，而对被举报人的罚款也关系到执法部门的创收。这是我必须要面对的问题。法律上我们理由充分，但是实践当中如何把理论的优势化作现实的胜利呢？

回到办公室，我拨通了本地几家媒体朋友的电话。我知道，这些年行政机关正在大搞行风评议，虽然有些底下的办事人员乱来事，但是单位的领导其实在处理一些事情的时候还是非常慎重的。我也担任着本市几家行政机关的法律顾问，这些机关的领导几乎是每一份对外的法律文书都让我把关，就是避免贻人口实，影响到本单位对外的形象。人同此心，心同此理，所以，我觉得很有必要借助媒体的力量来监督工商部门。

这些媒体的朋友跟我都是老关系了，一接到我的电话后，他们立马来到工商局，以群众投诉的名义进行采访。

不久，我就接到了市局法制办的电话，约我到市局谈谈案子。

我把从网上搜集的一些资料打印好，带到了市局法制办，交给了工作人员。吸取和区局工作人员闹僵的教训，我尽可能让自己平和一些，面带微笑。可能他们也听说了我是个比较火爆的人，所以在接待我的时候显得很平易。我们的交谈气氛是友好的，和谐的。

法制办的主任是个老头，他把我介绍给办公室的小陈。这个事情是由他来经办。

小陈说，接到我们的复议申请后，领导很重视，他也查找了大量的有关规定，现在要跟我沟通的是，扣押行为只是一种预备行为，并不是处罚，所以是不可诉的。

我微笑着说，这个其实我和他的理解是一样的，但是工商部门出具的扣押单上告知了权利，说是如果不服的话可以向上级机关复议，或者提起行政诉讼。既然有告知，那么我们当然不会放弃这个权利。更重要的是，扣押行为的下一步毫无疑问就是处罚，如果我们坐等的话，处罚必然会做出。

小陈笑了笑，说，这个事情我看了以后心里也非常清楚，很有可能就是律师你所说的，厂家借咱们工商局的手来惩罚串货行为。

我说，就是这么回事。厂家完全可以通过民事途径来解决，而且串货行为对消费者是有利的。

小陈说，我看了你们提供的证据材料。首先，现在我们对于商品侵犯商标权的认定，都是通过厂家来鉴定的。另外，你提供的进货票据，也存在其他的可能性。比如就我们所知，一些经销商在取得经销权之后，会找工厂去生产假冒的产品进行销售，降低自己的成本。我们已经查处好几起了。你怎么证明你销售的这个商品就是你通过合法渠道来的商品呢？

我说，行政处罚应当是举证责任倒置的。执法部门应当提供我们销售的是假冒商品的证据。

小陈诡秘地笑着说，我们不是有厂家的鉴定吗？

我清理了一下自己的思路，说道：在申请书里面我已经说得很清楚，这份厂家提供的鉴定书无论是形式上还是内容上都存在严重的问题，我们需要有中立的权威机构来做出鉴定。我们绝对不会认可厂家做出的鉴定。

小陈说，我们也知道这种由厂家做出的鉴定不一定合适，但是目前基本上都是这么操作的。我们会就这个事情和区工商局进行沟通。也希望你们能够保持冷静，相信我们一定会按照法律规定来处理这个事情。

我觉得，只要执法部门愿意跟我们平等地商谈案件的处理，事情就好办了。怕就怕蛮不讲理还自以为是的执法者。秀才遇到兵，有理说不清！心里恨不得把这样的人摁在地上狂扁一顿，脸上还要挂着笑……

小陈看上去斯斯文文，聊完正事后，还说起他也在准备司法考试。好哇，这样我们就有共同语言了。

离开市局，我觉得案件前景一片光明。

接下来的一段时间里，应小陈的邀请，我们又去了市局几次。还是围绕着鉴定的问题。

小陈说，他和区工商局的人沟通了以后，区局到厂家重新做了一次鉴定。这一次的鉴定形式上完全符合要求。

我说，厂家的行为已经给我们造成了巨大的损失，根据国家工商总局商标局给浙江省工商局的批复，厂家应当对其出具的鉴定书承担相应的法律责任。不管这份鉴定书形式上如何符合要求，我们决不能蒙受不白之冤。我们销售的就是厂家的产品，他不认可，我们会申请权威部门来鉴定。如果最后鉴定结论证实我们没有销售假冒产品，工商部门肯定要赔偿我们的损失。

小陈建议我们撤回申请，说是无法说服下面的工作人员。小陈说，我已经把所有的法律后果告诉他们了，他们不听，我也没有办法。如果你们不撤回申请的话，我们这边只有驳回你的申请，维持他们的扣押行为。至于你们提起行政起诉之后的事情，让他们去处理。我其实也是一片好心，他们这帮人，不吃点苦头不知道天高地厚。

小陈的话顿时让我感到失望。我表明了态度：不撤回申请。

离开市局，我立即给北京的厂家打电话，告知他们的工作人员：对你们做出的虚假鉴定，我们一定会追究法律责任！工作人员表示，一定会把我们的话带给公司负责人。

另外一个电话是打给广东的经销商。我告诉她，现在工商部门已经拿到了厂家的鉴定结论，再次证实你出售给我们的商品是假冒产品，如果我们被工商处罚，我们一定会让你来承担这笔罚款，并向广东省的工商部门举报你们出售假冒产品，你们也跑不掉！

广东经销商暴跳如雷：“什么？！说老子卖的假冒产品？！我把进货的票据给你们传真过去，你们看看我是从北京厂家那里拿的货！如果你们告我的话，我就告北京的厂家，妈的，他们给老子假货，大家一起做被告！”

拿到进一步的证据后，我再一次找到市局法制办，跟小陈明确了我的态度：如果我们因为售假被处罚，我们除了提起行政诉讼之外，还要求你们派员去广东、北京查封制假窝点，如果你们不去，那就是行政不作为，我们会向上级工商部门反映，同时，我们还会和广东的经销商和北京的厂家打一场民事诉讼，这个事情肯定没完没了。

小陈沉默了良久，说，你的意见我会向领导汇报，离复议期限还有两天，我最后再做一下努力吧。

第二天就接到了小陈的电话，让我再去一趟市局法制办。

看到小陈脸上的笑容，我就知道，事情解决了。

小陈说，我们主任和我一起昨天去了一趟区局，跟他们领导谈了很久。这个事情就这么算了，你们撤回复议申请，他们解除扣押，将货物退还给你们。

我压抑住心头的喜悦，向他表示感谢。

小陈摇摇头，无奈地说，我们的任务，就是给下面这帮人擦屁股。

当事人知道结果后，得寸进尺地问，那我的损失怎么办？我的律师费还有这些日子跑来跑去的开支，谁来赔？这段时间我担惊受怕，就这么算了？

我笑着对他说，可以了啦。不要这么不知足了。这已经是好不容易争取到的结果，你就认倒霉吧！

 

 

                                                        易胜华律师

                                                          2008.3