——致使被告大呼“司法不作为”

█  本社记者 李蒙

这是一起非常简单的房屋买卖纠纷，当事人许芬两审败诉后非常不服，不服的理由也非常简单：北京海淀区法院和北京市第二中级人民法院就是不肯调取一份对此案至关重要的证据。

房产交易不成，竟要求返还定金

1973年出生的许芬和1956年出生的赵越男都是北京市民。赵越男有两处楼房，为改善居住条件，她想将这两处住房置换一处面积较大的低层楼房。2013年11月，赵越男找到了北京麦田房产经纪有限公司（以下简称“麦田公司”）咨询此事，麦田公司将许芬正打算卖房的情况向赵越男作了推荐。赵越男看过许芬的一处住房后，比较满意，有交易意向。

根据国务院和北京市有关政策，赵越男和丈夫已经拥有了两处住房，如再购买住房不符合北京市关于住房限购的相关政策，因而必须先将已经拥有的两处住房出售后，才能购买许芬的住房。为此，赵越男、许芬和麦田公司三方商议，由麦田公司运作，将赵越男夫妇拥有的两套住房卖出，用卖这两处房的钱款再购买许芬的房屋，同时解决赵越男的购房资格问题。

2013年11月24日，在麦田公司的见证下，赵越男与许芬签订了北京市存量房屋买卖合同，约定许芬将其住房以1240万元总价出售给赵越男，合同签订后赵越男向许芬支付定金60万元，2014年5月31日前支付剩余款项1180万元等。合同签订后，赵越男依约支付许芬定金60万元，麦田公司收取赵越男中介费15万元。

后来发生的事情双方各执一词，赵越男称：“后麦田公司积极促成我两套房屋的交易,半年时间内几十次带客户到我房屋看房并商议价格。但由于种种原因，我两处住房直至2014年5月31日仍未能卖出，故我未能具备北京市有关规定所要求的购房资格和能力，无法购买许芬的房产并办理过户手续等，故双方之间的合同因无法实现合同目的，应当依法予以解除。赵越男依据合同支付给许芬的60万元款项，许芬应当予以返还。”因此，赵越男将许芬诉至北京市海淀区法院，请求判令：1、解除赵越男与许芬签订的《北京市存量房屋买卖合同》；2、许芬返还赵越男合同定金60万元。

而在许芬看来，赵越男后来之所以不想购买自己的住房，是因为房地产市场不再像以前那么火爆，自己的住房总价下跌了近百万元，因此她有意反悔。双方签订的房屋买卖合同及其附件为双方真实意思表示，应属合法有效。赵越男在合同约定付款期限截止前，未交纳剩余房款已构成根本违约。因此，自己当然不应返还赵越男已经支付的购房定金60万元。试想一下，如果签订合同之后房地产市场不是疲软而是更加火爆了，这套住房价格上涨了一百万元，许芬能撕毁合同不卖吗？缴纳“定金”就是为了承担违约责任，如果反悔，定金当然不能退还，这个道理不学法律也该懂啊！

因赵越男的违约行为，给她造成了严重的损失,所以许芬提起反诉,请求判令：1、解除双方签订的房屋买卖合同及其附件；2、赵越男的60万元定金不予返还；3、赔偿我因目前房价下跌产生的经济损失101.69万元（以每平米5000元标准计算）；4、支付逾期付款违约金15万元。

许芬告诉本社记者，赵越男因房价下跌后不想再按原价购买这套住房，如果能跟她好好商量，是否将房价降低一点，或者不想买了能不能把定金退还给她一部分，自己并非得理不饶人，一点商量的余地都不给。“但赵越男的口气很强硬，扬言不给定金就到法院去告我，而且说我肯定打不赢这官司。我一听，既然你这么说，那我就一定要跟你打一打了。”许芬说。

两级法院皆不调取一份关键证据

没有想到的是，还真让赵越男说准了，海淀区法院经审理后作出一审判决，判决许芬败诉，在解除双方购房合同后须向赵越男退还定金60万元。其理由主要是：“赵越男作为非房产交易专业人士，在麦田公司专业经济人的建议、并经出卖方许芬同意的情况下，采取先买房再买房的方式与许芬交易，应认为已经尽到了相应的注意义务。其后，赵越男并未怠于履行合同约定的相应义务：一方面积极配合麦田公司看房以求尽快出手自身房产，获取资金及购房资格。另一方面，在与许芬约定的付款期限届满前，亦曾委托中介方联系许芬以其他方式成交，但未予许芬达成一致。以上足见赵越男具有强烈的购房愿望，并未怠于履行与许芬的买卖合同义务，确因不可归责于自身并明确告知过许芬的原因，致使双方合同未能履行。”

在许芬看来，上述理由难于成立，因为赵越男是“非房产交易专业人士”，未履行合同义务就不承担违约责任，这怎么说得通？难道只要是“非房产交易专业人士”在买卖房屋时就可以违约吗？

许芬不服，向北京市第一中级人民法院提起上诉，但此案却被北京市高级法院指定到北京市第二中级人民法院审理。原因是，赵越男的丈夫郑卫洋是北京市第一中级法院刑一庭原庭长，按照法律规定一中院应当回避。“到这个时候我才有点明白了，为什么赵越男当初说如果打官司我肯定打不赢她。”许芬对记者说。

虽然此案二审被移交到北京市二中院，但许芬仍然认为，赵越男及其丈夫郑卫洋作为北京法院系统领导的影响力在二中院仍然存在，由此可能对此案产生了影响。二审时，法院曾提出调解，并且表示，如果许芬同意调解，对方愿意少要十几万定金。许芬表示，定金是否返还、返还多少可以商量，自己从来没说不能商量，但首先要搞清楚到底是谁违约了，谁应该承担违约责任。后来，二审依然维持原判，许芬终审败诉。

许芬仍然不服，向北京市检察院第二分院提起了抗诉申请。当初许芬为什么觉得这官司自己一定能赢呢？还有一个重要原因，在2013年11月28日，许芬、赵越男曾签订了一份《购房协议》，其中明确约定：“为表示履约诚意，乙方（即赵越男）向甲方（即许芬）支付定金人民币60万，自本协议签订之日起180日内，乙方应将自己或家庭成员名下的两套房产权属转移给第三人，以保证乙方家庭符合在北京市购买房屋的权属过户资质，否则甲乙双方该房产买卖关系解除，该定金作为赔偿金赔付甲方，除此外甲乙双方之间不再追究任何法律责任。”

有了如此白纸黑字的明确约定，许芬当然认为，如果赵越男为了讨要60万元定金诉至法院，自己一定会胜诉，法院不会将这60万定金裁决给赵越男。

但后来的庭审及判决出乎她的意料，而这份核心证据也始终未被法院调查收集。“在海淀法院一审时，法院在调查取证过程中取得了这份《购房协议》的复印件，并当庭给我和赵越男出示过。这个复印件不是我也不是赵越男提交到法庭的，是法院自己去麦田公司西山店收集到的，但在后来的判决中，却没有将这份证据纳入其中，判决书对这一份核心证据只字未提，在我明确向法院提出调取该证据时，一审法院仅以该证据的原件在房产中介机构、不方便提供为由，拒绝调查收集该证据的原件。”

在许芬看来，该证据的原件虽然只有一份在房产机构保存，但法院如果想调取是没有问题的。但一审法院虽然当庭出示该证据的复印件，却拒绝调查收集原件。在二审过程中，许芬进一步明确申请对该核心证据的原件予以进一步调查收集，但二审法院仍未调查，仅以赵越男不认可该证据的复印件为由，否认该证据的核心证明力。

专家说法

本社记者就此案采访了著名房地产纠纷律师、北京才良律师事务所主任王才亮，王才亮律师认为：纵观本案，一、二审法院均已经知道现存于中介的《购房协议》对于查明案情，确定双方的权利义务具有关键的作用。因此，在一审中，如果法官已经是掌握这个关键证据而故意藏匿，显然违反民事诉讼法第一百二十九条“审判人员必须认真审核诉讼材料，调查收集必要的证据”的要求，属于枉法裁判的行为。而二审法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。在知道上诉人一审中已经申请调取该证据的情况下，应当以一审法院没有执行民事诉讼法第六十四条"当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集"的规定为由，认定原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者直接调取该《购房协议》，查清事实后依法改判，并且将一审法官藏匿证据、枉法裁判的问题移送给有关部门，追究责任。

中国案例法学研究会秘书长、中央财经大学法律硕士教育中心主任李轩教授指出，“谁主张、谁举证”是民事诉讼证据规则的基本原则，但是有原则就有例外。诉讼实践中,经常会出现并非由于当事人主观上的原因导致举证不能,此时就必须有国家司法权的必要干预以协助当事人完成举证,确保人民法院查明事实,实现司法公正。对此,《民事诉讼法》第六十四条第一款规定:“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”作为补充，又在第二款规定:“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”为落实当事人的调查取证申请权和强调人民法院必要时的调查取证义务,最高人民法院2001年12月6日通过的司法解释《关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条进一步明确:”符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：（一）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；（二）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；（三）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。”最高人民法院刚刚通过的《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十四条第二款还进一步对此强化规定:“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集。”因此，人民法院在当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据时必须依法履行调查取证义务。

针对本案，李轩教授指出，许芬作为当事人一方提出原被告双方在2013年11月28日曾签订了一份《购房协议》，但该协议原件由第三方房产中介机构持有，许芬一方因无法自行取得,申请人民法院调查取证，完全符合前述法律规定,尤其是法院所持理由“该证据的原件在房产中介机构、不方便提供”更加证明许芬一方无法自行取得该证据而法院有调查取证的必要性，依法应当依申请向房产中介机构调查取证,以便查明案件事实，作出公正判决；否则，就属于典型的司法不作为，有偏袒对方当事人之嫌,而这也正是当前司法改革所要摒除的司法陋习。如果一审法院曾去麦田公司西山店取得该《购房协议》复印件并曾当庭出示属实，则一审法官的行为不仅属于不作为，而且涉嫌隐匿证据、枉法裁判，应当追究其法律责任。