挪用资金，被告人对行为性质的辩解不影响自首成立。

陕西省西安市中级人民法院刑事判决书

（2016）陕01刑初257号

公诉机关陕西省西安市人民检察院。

被害单位陕西永泽房地产开发有限公司（以下简称永泽公司），住所地西安市灞桥区滨河公园西路9号西安灞桥科技工业园开发建设总公司企业总部大楼，法定代表人王某2。

诉讼代理人万某某、张某，陕西稼轩律师事务所律师。

被告人何某某，男，1970年5月8日出生于陕西省韩城市，汉族，大学文化程度。永泽公司股东、原法定代表人、总经理，陕西盛达置业有限公司（以下简称盛达公司）、宁夏永欣房地产开发责任公司（以下简称永欣公司）股东、法定代表人，陕西龙达建安有限责任公司（以下简称龙达公司）股东、实际控制人。2015年12月25日因涉嫌职务侵占、挪用资金罪被刑事拘留，2016年1月30日被依法逮捕。现羁押于西安市看守所。

辩护人姚某某、郑某某，陕西仁和万国律师事务所律师。

被告单位龙达公司，法定代表人吕某。

诉讼代表人宁亚平，该公司员工。

辩护人李某，陕西仁和万国律师事务所律师。

西安市人民检察院以西检诉二刑诉〔2016〕73号起诉书指控被告人何某某犯挪用资金罪、被告单位龙某公司及被告人何某某犯虚开发票罪于2016年10月17日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年5月25日、11月10日公开开庭审理了本案。西安市人民检察院检察员李琦出庭支持公诉，被告人何某某及其辩护人姚子奇、郑艳玲、被告单位龙某公司诉讼代表人宁亚平及其辩护人李淼到庭参加诉讼。因补充侦查，西安市人民检察院于2017年1月16日、2月16日两次申请延期审理，2017年3月16日、6月16日公安机关两次补充侦查终结，我院两次重新计算审限。因案件重大复杂，审限内无法结案，我院于2017年9月4日报请陕西省高级人民法院延长审限三个月。现已审理终结。

西安市人民检察院指控：一、挪用资金罪。被告人何某某经人介绍与王某2结识，二人对西安市灞桥区纺渭路153号土地进行合作开发。2009年12月16日、18日双方又签订了《股东出资协议书》、《股东合作协议书》，并成立永泽公司，实施开发西安市灞桥区纺渭路153号土地项目。何某某任公司法定代表人、总经理，王某2担任监事。王某2先后投入1.55亿元资金用于开发灞桥区纺渭路153号土地项目。2010年至2014年，被告人何某某在担任永泽公司法定代表人、总经理期间，未与王某2商议，擅自将永泽公司的18413.021064万元资金转入其个人控制的盛某公司、龙某公司、永欣公司使用，用于其公司的经营。经查证，截止2014年6月上述三家公司仍有2309.972754万元资金未归还永泽公司。二、虚开发票罪。2012年11月，被告人何某某作为龙某公司实际控制人，明知龙某公司并未实际承揽永泽公司的工程施工项目，指使公司财务人员于同月19日持虚假付款证明，以龙某公司的名义，在西安市灞桥区地方税务局半坡税务分局开具建筑业统一发票一张，税票号码：26100122055100161822，发票金额1440.92219万元。为证实指控的犯罪，公诉机关向本院移送了被告人何某某的户籍证明，证人王某1、吕某等人证言，报案材料、工商档案资料、情况说明、合同、收据、银行转款凭证等相关书证，司法鉴定意见书及被告人何某某的供述与辩解等证据。

据此，西安市人民检察院认为，被告人何某某作为永泽公司的法定代表人、总经理，利用职务上的便利，挪用公司资金用于其个人控制公司的经营活动，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十二第一款的规定，应当以挪用资金罪追究其刑事责任；被告单位龙某公司在没有实际经营活动的情况下，使用虚假付款证明，向永泽公司虚开发票，情节特别严重，被告人何某某为该公司实际控制人，系直接负责的主管人员，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一的规定，应当以虚开发票罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提请依法判处。

被告人何某某对起诉书指控其将永泽公司资金用于盛某公司、龙某公司、永欣公司的事实及龙某公司没有真实业务而出具发票的事实无异议，认为公诉机关的指控数额有误，其不构成挪用资金罪、虚开发票罪。

辩护人辩称起诉书指控被告人何某某犯挪用资金罪事实不清，证据不足；被告人何某某虽有虚开发票的行为，但该行为不具有偷逃税款的故意，客观上未造成国家税款的流失，情节显著轻微，社会危害不大，不应按照犯罪处理，即就是认定为犯罪，建议从轻或减轻处罚，且何某某具有自首情节，依法可减轻处罚。具体理由如下：关于挪用资金罪。1、西安市人民检察院西检诉二刑诉（2016）73号起诉书以“截止2014年6月何某某个人控制的盛某公司、龙某公司、永欣公司尚欠永泽公司2609余万元”的结论，来指控被告人何某某构成挪用资金罪，不符合我国刑法以及相关法律法规中指控犯罪的要求和标准，同时，公诉人以案发时尚未归还的欠款金额来认定挪用资金罪，显属法律适用错误。2、西安市人民检察院《起诉书》指控何某某构成挪用资金罪的主要证据是陕铭鉴字（2014）037号《司法鉴定意见书》，但该《司法鉴定意见书》的鉴定程序违法，鉴定结论存在错误之处，不具备排他性、唯一性、准确性，不能作为定案的证据使用。3、从犯罪构成要件上来讲，何某某的行为不符合挪用资金罪的犯罪构成。本案没有证据能够证明永泽公司相关款项转入永欣、龙某、盛某公司系何某某个人决定。永泽公司与盛某公司、永欣公司、龙某公司在资质、抵押担保、资金等方面相互帮助、互有往来，不能片面将盛某、永欣公司、龙某公司拆借永泽公司资金的行为推定为何某某个人决定的。从资金使用的时间来看，盛某公司、龙某公司、永欣公司拆借永泽公司资金主要集中在2010年间和2013年6月这两个时间段，此间王某2作为公司监事、王某1作为永泽公司财务总监对于上述时间段资金往来情况应当知情，并非何某某个人决定使用永泽公司资金，且何某某个人并未谋取利益。4、本案属于经济纠纷，不应以刑事犯罪论处。根据《房地产开发企业资质管理规定》，永泽公司在客观上不具有取得二级资质的条件，且永泽公司二级资质与盛某公司二级资质编号相同，属于永泽公司兼并盛某公司，取得盛某公司二级资质，从理论上讲，资质转移后，盛某公司资质应当吊销，但在实际上盛某公司二级资质尚未注销，这与何某某无关；浙商银行贷款到账后，为规避银行监管，何某某与王某2协商同意，将资金转入龙某公司是房地产开发企业通行做法，应当属于公司行为，不是何某某的个人行为。王某1系王某2之胞弟，又同何某某是同学关系，故王某1作为王某2的代表监督永泽公司财务，无书面授权之必要，又有证人卫某的证言证明，且王某1与王某2有利害关系，故王某1的证言不应作为认定案件事实的依据。公诉机关所举陕西铭建司法鉴定所《关于对陕铭建鉴字【2014】037号司法鉴定意见书异议的回复》，辩护人认为该鉴定意见所记载的数据正确，但记载的部分借贷关系颠倒。关于虚开发票罪辩护人认为，何某某按照灞桥区税务机关的要求完成预缴税款的任务，才以龙某公司名义开具发票，何某某在主观上并没有犯罪的故意。从客观方面来看，永泽公司已按照税务机关要求缴纳税款，不存在偷逃税款等危害国家管理制度的行为，本罪所保护的法益未受到侵犯。龙某公司虽具有虚开发票的行为，但该行为显著轻微，社会危害不大，不应当被认定为犯罪行为。为证明自己的观点，辩护人当庭提供股东合作协议、土地预储备协议、公司兼并协议、永泽公司及盛某公司房地产开发资质、借款合同、委托贷款借款协议及相关法律文书等十组证据。

被告单位龙某公司对起诉书指控的事实无异议，认为该单位行为不构成虚开发票罪。辩护人认为起诉书指控龙某公司虚开发票的部分事实不清，龙某公司虚开发票的行为发生在2012年11月，此时五里州项目尚未实施，龙某公司未实际承揽工程项目，龙某公司虚开发票应缴税款是永泽公司承担的，而非龙某公司，且开具发票的税务机关是西安市灞桥区地方税务局半坡分局，非龙某公司及永泽公司所在辖区税务征收机关，故本案涉嫌虚开发票的犯罪主体应是永泽公司，而非龙某公司。龙某公司虽有虚开发票的行为，但该行为不具有触犯虚开发票罪的动机，亦未造成国家税款的流失，情节显著轻微，社会危害不大，不应当认定为犯罪行为。

被害单位的诉讼代理人对起诉书指控的事实无异议。认为何某某犯挪用资金罪及虚开发票罪的事实清楚，证据确实充分，构成挪用资金罪，但虚开发票目的是为侵占永泽公司资金，应属职务侵占罪。何某某虽自动投案，但没有如实供述自己的犯罪行为，其行为不构成自首。公安机关调取永泽公司财务资料的程序合法，客观真实，有永泽公司法定代表人王某3的证言及王某3同永泽公司财务人员王某4的结交清单可以证明。关于辩护人提交的证据，诉讼代理人认为王某2没有同意何某某提出的“永泽公司与何某某旗下公司之间相互帮助、相互扶持、混同经营”的提议，王某1不是王某2派往永泽公司的财务总监，也未授权王某1在永泽公司财务支出签字，也不知道王某1与何某某、吕某之间的债权债务关系；盛某公司虽代永泽公司与西安市灞桥区科技工业园管理委员会签订土地储备协议，但相关费用系永泽公司支付，与盛某公司无关；公司兼并协议等书证均系复印件没有原件，而永泽公司另一股东王某2并不知情，且未经过股东会决定，故该协议为虚假证据；对于从浙商银行的2亿元贷款，根据帮信管理公司批复的贷款用途，何某某实际用于该项目的仅为2733万元，而用于与永泽公司无关的龙某公司、永欣公司达5168万元，本案不存在为了逃避浙商银行对于贷款监管的情形，且在贷款发放前永泽公司向个人借款的协议，永泽公司并未进账，故不存在永泽公司向个人借款的事实。其他证据与本案没有关系，亦不能证明王某2同意或经股东会决议将永泽公司资金挪用给盛某公司、永欣公司、龙某公司。对公诉机关所举的陕西铭建司法会计事务所《关于对陕铭建鉴字【2014】037号司法鉴定意见书异议的回复》，诉讼代理人认为该意见第1项认定何某某及其关联人/公司尚欠永泽公司资金1047.287315万元结论错误，应为3563.129576万元；第2项所认定何某某将永泽公司资金挪用至永欣公司、龙某公司的数额正确。

经审理查明：

一、挪用资金犯罪事实

被告人何某某系盛某公司股东、法定代表人，龙某公司股东、实际控制人，永欣公司股东、法定代表人。2009年7月13日，盛某公司与西安灞桥科技工业园区管理委员会签订《土地预储协议》，盛某公司预储备了西安市灞桥区灞桥大道以东、灞科路以南的153亩土地。何某某经同学王某1介绍，认识王某1之兄王某2，王某2有意参与该项目。何某某与王某2约定由盛某公司代为办理前期购买土地事宜，再用两人成立的新公司对项目进行开发。二人为设立永泽公司，制定了“永泽公司章程”，规定执行董事、监事、总经理的职责、公司内设机构等事项，并于2009年11月30日注册成立永泽公司。公司法定代表人、总经理为何某某，注册资本2800万元，其中何某某出资1428万元占公司51%的股份，王某2出资1372万元占公司49%的股份。2009年12月18日，双方又签订《股东合作协议书》，约定“本项目资金未经甲乙双方协商一致、达成书面协议，不得挪作本项目以外其他用途等”事项。

王某2为储备项目用地等事项，按照与何某某的约定，于2009年7月1日至2011年4月14日先后向盛某公司转款共计1亿元，于2010年7月12日至2011年12月31日先后3次向永泽公司转款共计5500万元，以上合计1.55亿元；盛某公司使用上述资金后，尚有587.034804万元资金未返还永泽公司。永泽公司在经营期间，两次向浙商银行贷款共2亿元，还向江某等个人借款。2011年10月，永泽公司取得西安市灞桥区灞桥大道以东、灞科路以南的153亩土地使用证，并在该宗地拟建设“五里州”项目；2013年9月“五里州”项目取得建筑工程施工许可证；2013年9月，永泽公司与西安北华基础工程有限公司签订土方施工合同；2014年2月，永泽公司与西安三建建设有限公司签订桩基工程施工合同；2014年1月，永泽公司与中铁建设集团有限公司西安分公司签订建设工程施工合同，并于同年6月28日开工建设。2014年6月，永泽公司股东之间产生纠纷，召开股东大会，选举王某3担任永泽公司法定代表人。

被告人何某某在担任永泽公司法定代表人、总经理，经营管理永泽公司期间，违反公司章程的规定，未经股东会决定，在没有发生业务往来的情况下，自2010年5月至2014年3月，先后十余次将永泽公司5613万元资金借贷给龙某公司，自2010年4月至2014年3月，先后二十余次将永泽公司3746.99795万元资金借贷给永欣公司，用于上述公司经营，以上合计9359.99795万元。截止2014年底，龙某公司尚有473万元资金未归还永泽公司，永欣公司尚有1249.93795万元未归还永泽公司，以上未退还资金合计1722.93795万元。

上述事实，有下列经过庭审举证、质证的证据证明：

1、被害单位的报案材料、移送的相关财务资料、凭证等书证，证明王某2为开发西安市灞桥区纺渭北路153号“五里州”项目，与何某某共同出资成立永泽公司的经过及何某某未经股东王某2同意，将永泽公司资金转入何某某个人控制的盛某公司、龙某公司、永欣公司使用，截止2014年6月，上述三家公司仍有2309.972754万元资金未归还永泽公司等事实。据此，永泽公司认为何某某涉嫌犯挪用资金、职务侵占罪，于2014年4月14日向公安机关报案。

2、公安机关受理案件决定书、立案登记表等诉讼文书，证明公安机关2014年11月7日立案侦查该案及案件侦破经过。

3、公安机关出具的到案经过，证明2015年12月25日14时，何某某到西安市公安局经侦支队三大队接受调查，该支队讯问了何某某，并于当日将何某某刑事拘留。

4、何某某户籍信息，证明被告人何某某具备完全刑事责任能力，能够独立承担刑事责任。

5、永泽公司、盛某公司、龙某公司、永欣公司等企业的工商档案资料，证明上述四家公司成立、股东、注册资金、法定代表人、经营范围以及变更登记情况。

6、永泽公司股东合作协议、公司章程、股东会议纪要等书证，证明王某2、何某某经过协商，明确二人在永泽公司的职权范围、公司内设机构、出资比例、分红原则、资金使用及法定代表人变更等事项。

7、陕西省住房和城乡建设厅出具的情况说明及永泽公司、盛达公司的房地产企业资质证书，证明永泽公司向该厅提出申请并于2010年4月19日取得房地产开发暂定资质，2012年2月9日取得二级资质，2014年、2015年两次提出延期申请。盛某公司于2008年1月10日取得二级房地产开发资质。

8、永泽公司向相关银行、个人借款的合同等书证，证明永泽公司向浙商银行贷款及向吕某等人借款的事实。

9、公安机关调取的永泽公司竞标“五洲里”项目用地的相关文件、合同及施工合同，证明永泽公司通过招投标中标“五洲里”项目用地及该项目工程施工单位、工程进展等事实。

10、西安市公安局调取永泽公司财务资料的通知书、情况说明及办案民警情况说明、永泽公司情况说明、鉴定聘请书等书证，证明西安市公安局于2014年10月27日调取永泽公司相关证账凭证的过程及数量，并委托陕西铭建司法鉴定所对永泽公司收支情况进行鉴定的事实。

11、永泽公司证账凭证等财务资料、陕西铭建司法会计鉴定所陕铭建鉴字【2014】037号《司法鉴定意见书》、《关于陕铭建鉴字【2014】037号司法鉴定意见书的有关说明》、《关于对陕铭建鉴字【2014】037号司法鉴定意见书异议的回复》，证明永泽公司与盛某公司、龙某公司、永欣公司及相关企业、个人的资金往来情况。

12、证人王某2的证言及情况说明，证明他经弟弟王某1介绍认识何某某，2009年11月16日正式与何某某签合作协议。何某某和他说过四个公司混同经营的事，他不同意。在成立永泽公司前，他和何某某约定公司注册资金2800万，何某某出资1428万，所持股份占注册资金的51%，他出资1372万元，所持股份占注册资金的49%；他投资的钱只用于灞桥的项目，如果他用，必须要两个人协商一致并达成书面协议，否则不得挪作他用；不可预见费用不能超过5%，但支出的前必须要两人协商。他先后投入永泽公司1.75亿元，他同意借给永欣2000万元。王某1何时来公司他不知道，他没有给王某1安排工作。王某1虽然是他弟弟，但他从来没有委托过王某1在财务凭证上签字；王某1在财务凭证上签字，事先没有征得他的同意，事后也没有告诉他。2013年11月他问吕某要来公司账务报表，显示向龙某公司转去4450.55万、向永欣公司转去1249万，而永泽公司和龙某公司、永欣公司没有任何业务，他感觉他投入1.55亿，公司还从浙商银行贷款2个亿，公司应该有钱，便要求审计。为了防止资金再被挪用侵占，遏制何某某和吕某夫妇对公司资金的支配权力，他提出召开股东会议。会议并没有处理何某某、吕某挪用侵占的问题，提出的解决办法是对公司账务先进行审计，任命王某3为公司总经理，主要监管公司账务，同时对他在公司的一些债权债务进行确认。

13、证人王某1的证言，证明2009年5月，何某某让他介绍王某2认识。2011年5月，何某某让他到永泽公司上班，也没有安排具体工作。当时永泽公司由何某某负责管理经营，何某某的妻子吕某负责公司财务，该夫妻二人实际全面控制公司，王某2当时基本不来公司。后王某2发现公司的巨额资金去向不明，就提出要对公司财务进行审计，但何某某不同意，后两人发生矛盾。之后在王某2的要求下，双方协商，同意将公司的财务资料进行封存，放置在公司的一间房子，但封存时间不长，何某某趁王某2不在的时候，私自打开封条，将已封存的财务资料全部拿走，两人矛盾加剧。2013年6月，何某某和吕某让他在一些财务凭证上签字，2014年6月，吕某还让公司出纳吴园茹给送来一大摞财务凭证，让他补签，何某某和吕某说这些钱已经支付，只是需要他补签就行。他名义在公司上班，并不负责具体事务，他怕王某2、何某某矛盾加剧，便在财务凭证上签字。

14、证人王某3（王某2之子）的证言，证明他2014年6月18日到永泽公司任总经理，同年9月份永泽公司董事长在全体员工大会上宣布将我开除。他到永泽公司的时候王某1就在公司，没有具体职务及具体工作，谁委派的他也不清楚。2014年6月18日至同年九月份他被开除期间，公司的资金支付都是由当时的财务总监吕某签字，再由当时的董事长何某某签字就可支付。他到永泽公司的时候，资金支付不需要王某1签字、批准，他翻阅公司的财务凭证发现，之前的支付凭证有些有王某1的签字，有些没有。至于为什么会出现这样的情况他就不清楚了。

15、证人吕某（何某某之妻）的证言，证明她是永泽公司财务负责人，2014年6月18日，王某3任总经理。王某12010年六七月份到公司，公司没有文件也没有任命。2011年初，王某1作为股东王某2的代表到永泽公司上班，财务方面的工作他要向王某1汇报。永泽公司在支付资金的时候，具体经办人填写付款单，先由会计审核，符合付款条件后，交由总经理何某某审批，何某某签字审批后，经办人会拿着单据再找她签字，她签完字后，经办人拿着付款单找出纳支付。她听何某某说，他几次找王某2让王某1在永泽公司的资金支付过程中签字审批，但王某2都不表态，最后就不了了之了。王某1虽然不在资金支付过程中签字，但是她每个月都会将永泽公司的财务报表报给王某1。2013年6月18日，浙商银行2亿元贷款到账后以后，永泽公司的资金支付必须由王某1的审批，每一笔的付款都需要经过王某1的签字审批。有时候永泽公司需要付款，但是王某1不在单位，她会电话向王某1汇报付款情况，他同意付款后出纳就先支付。等到王某1回到公司后，出纳会拿着凭证找他签字。

16、证人王某4（永泽公司财务人员）的证言，证明2014年6月，他到永泽公司工作。公司执行董事何某某，总经理王某3，财务总监吕某，监事王某2。他不知道王某1在公司是什么职务，他同王某1在业务上没有联系。2014年9月，公司出纳杨波找他，称吕某让将王某1打的一个收到利息3000万元的条子放在2010年的凭证中，他请示吕总后确认这笔业务，吕某让他把王某1打“收到3000万元利息”的收条放到凭证中。他在科目中记“营业外支出3000万元”，并在吕总楼上放凭证的办公室，拆开原凭据簿将这张凭证放入。

17、证人卫某（永泽公司财务人员）的证言，证明2012年她从韩城市物资公司下岗后，经朋友亢某介绍到永泽公司任出纳。王某2是公司老板，我们叫他大王总，大家将王某1叫小王总。她不知道王某1是不是财务总监，公司没有明确的文件任命，但开会王某1都是以财务总监的身份参加，公司不经常开会。财务部具体工作由吕某安排，公司支出先由吕某签字，再由小王总签字，最后由何某某签字，经过他们签字后，公司的资金才能支出。王某2基本上不怎么来公司，她负责出纳期间没有见过王某2签字，只要有吕某、王某1、何某某签字就可以。

18、证人亢某（永泽公司财务人员）的证言，证明她经吕某介绍到永泽公司任出纳，2012年9月离开。财务部的工作具体由吕某负责，她和会计鱼妍都向吕某汇报工作，吕某跟王某1具体沟通，她没有和王某1直接在工作中产生交集。公司资金支出一般是由经手人找领导签字，签字后她将资金支付，吕某签过一些字，然后何某某在签字，然后他就支付，但是吕某并不是每一笔资金支出都签字，有一部分直接就是何某某签字的。她在公司的2年多时间里，好像王某1没有签过字，她没见过王某1签字的资金支出。

19、被告人何某某在侦查阶段的多次供述。证明他经王某1介绍认识王某2。王某2当时看中他的两个公司在韩城的业绩，还有他的二级开发资质，提出和他合作。2010年上半年，他提出把龙某公司在韩城新城区的7.5亩土地、盛某公司名下西安浐灞30亩土地、永欣公司平罗县城明珠嘉园项目等三个项目卖掉，把资金投入到永泽五里州项目。王某2看了之后说这三个项目都是优质项目，这些土地不要卖了，以永泽公司为核心，四个公司联合经营，资金由他负责筹备，搞上市公司，股权结构都不变，形成以永泽公司为核心，互相帮助、互相拆借资金的经营局面。永泽公司成立后，他任执行董事总经理，王某2任监事，王某2没有派人来公司之前，吕某是财务负责人，后王某2派他弟王某1任财务总监，吕某协助王某1工作。

王某2向永泽公司实际投入8928万元，最初他的投入是1.3亿，这部分含有注册资本1372万，他陆续给王某2还款2700万元。永泽公司在西安就五里州一个项目，项目目前投资3个亿左右。永泽公司给宁夏永欣地产转过1249万，给龙某建安转过473万。这些转账他和王某2都有口头约定，在公司有借款协议。2013年６月之前的付款是他和王某2口头约定，浙商银行两亿贷款到后，让他弟王某1管账务，他印象里有公司会议宣布任命为财务总监。

在永泽公司成立之前，土地是由盛某公司储备的，永泽公司转入盛某公司的资金全部用于项目前期没有发票的经营支出。永泽公司转入永欣公司的资金全部用于永欣公司宁夏平罗明珠嘉园项目之中，主要包括支付天然气公司、税务部门、自来水公司、电力部门公司、建筑公司等费用以及支付建设局墙改、人防工程、劳保统筹、质检等费用。永泽公司转入龙某公司的资金用于永欣公司宁夏平罗明珠嘉园项目施工建设费用之中。有两种情况，第一种情况是，龙某公司是永欣公司的施工单位，由永欣公司向永泽公司出具借款手续，付款时付到永欣公司指定的龙某账户，另一种情况是，四个公司四位一体混同经营期间，若资金紧缺，由永泽公司借款给龙某公司。另外，为规避浙商银行和北京邦信资产公司的贷款资金监管，将资金转入龙某公司再转回永泽公司，这部分款项的处理办法都是王某2同意办理的。他认为鉴定意见不能客观反映永泽公司的账务。当时王某2从永泽公司办公地点取走的时候，他并不在场，不能确定他是否将所有的会计凭证送交审计。王某2是永泽公司的股东并且担任监事，对资金的使用情况很清楚，如果王某2对公司的资金使用有异议，可以随时召开董事会，但是王某2一直没有这样做。

二、虚开发票的事实

永泽公司“五里州项目”位于西安市灞桥区南程村及席王村。2013年三月，永泽公司为进行土方工程，分别与当地村民委员会或个人签订场地平整、垃圾清运等合同，上述合同已实际履行，永泽公司并已支付合同价款260余万元。被告人何某某利用担任永泽公司法定代人及龙某公司实际控制人的身份，明知龙某公司未实际承揽永泽公司的工程项目，伪造了时间分别为2012年3月5日、2013年5月5日、2013年10月6日，科目为渣土外运、管道迁移、垃圾外运的施工合同及永泽公司付款凭证，以龙达公司的名义在西安市灞桥区地方税务局半坡税务分局开具税票号码为26100122055100161822、金额为1440.92219万元的建筑业统一发票一份，永泽公司支付税款50万元，并将该发票在永泽公司进行账务处理。

上述事实，有下列经过庭审举证、质证的证据证明：

1、西安市灞桥区地方税务局半坡税务分局出具的情况说明及龙某公司申请开票的材料、永泽公司提供的说明、财务凭证、发票等书证，证明龙某公司于2012年11月19日持永泽公司付款证明和开票人身份证复印件，到西安市灞桥区地方税务局半坡分局开具建筑业统一发票一张，税票号码：26100122055100161822，发票金额14409221.90元。截止2013年12月，龙某公司所开具的工程款发票14409221.90元，永泽公司通过现金支付7866667元，支付税款50万元，尚未支付的余款为6042554.90元。

2、永泽公司与南程村民委员会签订的工程承包合同等书证，证明2014年3月7日，永泽公司与南程村民委员会签订的工程承包合同，该村承包永泽公司五洲里项目（南程村范围）的地表清理、场地平整、垃圾外运，合同价款150万元整。

3、永泽公司与席王村王某5签订的工程承包合同等书证，证明2014年3月7日，永泽公司与席王村王某5签订的工程承包合同，该村承包永泽公司五洲里项目（席王村范围）的地表清理、场地平整、垃圾外运，合同价款110万元整。

4、永泽公司与龙某公司签订的虚假的工程施工合同三份、结算单等书证，证明永泽公司与龙某公司签订的虚假的三份渣土外运、管道迁移、垃圾外运合同，时间分别于2012年3月5日、2013年5月5日、2013年10月6日。

5、证人徐某、程某1（西安市灞桥区南程村负责人）的证言，证明永泽公司在南程村有一个项目，名称“五里州”项目，这个项目占他村130亩地，还有席王村一部分地。这个项目开工之前土地上有部分垃圾，需要清理，永泽公司同南程村签订合同，合同价款150万元。

6、证人王某5（西安市灞桥区席王村村民）的证言，证明他承包永泽公司“五里州”项目席王村土地部分垃圾清运，他2014年3月7日与永泽公司签订合同清运垃圾，项目的总承包价是110万元。

7、被告人何某某的供述。龙某公司给永泽公司开具的那张1440余万元的发票是王某2和他根据股东协议特别约定，说好用来处理没有发票的财务支出。龙某公司承担永泽公司尚东城项目，场地平整、垃圾清扫和管理理迁移三份施工合同是为了开发票用，这三份合同是假的。这张1440余万元的发票，永泽公司公司从2012年起分15笔支付了现金836万余元，这部分资金支付是他和王某2当时说好的。

针对控辩双方的控辩意见及被告人的辩解理由，本院综合评判如下：

关于公诉机关指控的被告人何某某将永泽公司资金挪用给盛某公司一宗事实，经查，永泽公司成立前，王某2与何某某约定由盛某公司代为储备项目土地，王某2按约定于2009年7月至2010年4月，分四笔共向盛某公司转款1亿元，用于储备土地等事项。王某2转入盛某公司的上述资金，属于永泽公司股东协商一致的项目支出，符合该公司章程的规定及股东出资协议的约定，而挪用资金罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务之便挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人的行为，故本案何某某代表盛某公司使用上述资金后，未将其中的587.034804万元归还永泽公司的行为，不符合挪用资金罪的构成要件。公诉机关此节指控，证据不足，本院不予支持。

对被告人及其辩护人关于何某某与王某2约定永泽公司与盛某公司、永欣公司、龙某公司四位一体、混合经营，何某某将永泽公司转入龙某公司、永欣公司的行为不构成犯罪的辩护理由及辩护人提供的《公司兼并协议书》、《关于永泽公司兼并盛某公司资质变更报告》、《土地预储备协议》及永泽公司与盛某公司的房地产开发资质等证据，经查，1、《房地产开发企业资质管理规定》规定“任何单位和个人不得涂改、出租、转让、出卖资质证书；企业发生分立、合并的，应当办理工商变更登记后的30日内，到原资质审批部门办理资质证书注销手续，并重新申办资质等级”。陕西省住房和城乡建设厅出具的《情况说明》及查询表证明，永泽公司2012月2月通过“资质延续”取得房地产开发二级资质，盛某公司2008年1月通过“资质升级”取得房地产开发二级资质；而盛某公司的工商资料显示，盛某公司2013年5月还在进行年检。可见，盛某公司尚未被工商部门注销，永泽公司及盛某公司的房地产开发二级资质证书均处于有效状态，故本案现有证据不能证明永泽公司通过企业兼并的方式，取得房地产开发二级资质；2009年7月13日西安灞桥科技工业园管理委员会与盛某公司签订的《土地预储备协议》，仅能证明盛某公司在同等条件下具有优先权，而本案涉案项目用地系永泽公司通过招拍挂程序竞得使用权，并支付全部税费，盛某公司未支付相关费用，故该证据不足以证明辩护观点。虽卷内永泽公司财务资料显示永泽公司与何某某关联公司存在借贷关系，但资金往来均发生在何某某经营永泽公司期间，本案不能用已经发生的资金往来，推定四家公司存在混同经营的情形。说明何某某所称的永泽公司采用与盛某公司、永欣公司、龙某公司四位一体、混同经营的经营模式，缺乏证据支持。2、《中华人民共和国公司法》第十一条“设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力”；第二十一条“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益”。2009年11月9日，永泽公司制定的《永泽公司章程》第十九条规定“执行董事、经理不得挪用公司资金或者将公司资金借给任何与公司业务无关的单位和个人等”，第二十条规定“执行董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司经营相同或相近的项目，或者从事损害本公司利益的活动”。而何某某系盛某公司、龙某公司、永欣公司股东，并担任法定代表人或实际控制人，上述公司与何某某具有关联关系，且盛某公司、永欣公司经营范围与永泽公司相同，属同业经营。2009年12月18日，何某某、王某2又达成《股东合作协议》，约定“甲方（何某某）应发挥自身专业特长和开发经营经验以及在房地产业界的优势资源，承担本公司的经营责任，努力实现公司利益最大化”、“本项目资金未经甲乙双方协商一致、达成书面意见，不得挪作本项目以外的其他用途”等。上述股东合作协议的形成晚于公司章程的制定，若公司章程有未尽事项，合作协议应有所体现，但该约定不仅没有四家公司混同经营、相互拆借资金的约定，而且还约定未经双方协商一致不得将公司资金挪作项目以外其他用途。可见，何某某所称的永泽公司与盛某公司、永欣公司、龙某公司四位一体、混同经营模式，缺乏法律依据，亦与永泽公司章程及股东合作协议内容不符。综上说明，何某某及其辩护人此节辩解理由不能成立。

对何某某及其辩护人关于永欣公司为永泽公司提供担保，永欣公司有权使用该笔贷款，且经永泽公司经理办公会研究决定，不是何某某个人行为的辩解理由。经查，1、卷内证据证明永欣公司用在建工程项目，为永泽公司从浙商银行8000万元贷款提供担保，且因永泽公司未归还贷款，永欣公司项目被人民法院查封的事实。因永泽公司是该笔贷款的债务人，负有清偿的义务，即就是永泽公司逾期还款的行为给永欣公司造成损失，永欣公司可以通过法律途径向永泽公司主张权利，此并不意味着永欣公司有权使用该笔贷款。卷内陕西铭建司法鉴定所的鉴定意见证明，永泽公司为浙商银行的两笔共2亿元贷款支付的手续费、税金及利息高达4118余万元，而永欣公司却在无偿使用该笔贷款，双方权利义务明显不对等，不合正常企业之间往来交易规则，故本案不能因永欣公司为永泽公司提供担保，必然产生永欣公司可以无偿使用该笔贷款的结果。2、公司章程对公司股东、董事及经理均有约束力。从永泽公司章程、股东出资协议可以看出，未经股东会决议或股东协商一致，总经理没有将永泽公司资金借贷给其他企业的职权。永泽公司《总经理办公会纪要》违反了公司章程的规定及《股东出资协议》的约定，行使了应当由股东会行使的权利，该《总经理办公会纪要》无效。故被告人及其辩护人此节辩护意见不能成立。

对何某某及其辩护人关于永泽公司为规避浙商银行资金监管，永泽公司将贷款转移至龙某公司的辩解理由。经查，永泽公司除收到王某2投入资金1.55亿元外，还于2013年6月17日向浙商银行贷款1.2亿元，贷款期限至2015年6月17日，于2014年2月20日向浙商银行贷款8000万元，贷款期限至2015年6月12日。卷内虽有永泽公司于2010年间，先后向江某、高某1、吕某、张某等人借款的证据，但部分借款未记入永泽公司账，而陕西铭建司法鉴定所的鉴定意见证明永泽公司截止2014年6月，永泽公司货币结余应为1029.566135万元；永泽公司与浙商银行及帮信资产管理公司签订委托贷款协议，帮信资产管理公司监管永泽公司贷款使用情况，辩护人提供的永泽公司2013年6月6日申请帮信资产管理公司向王某2、程某2、高某2、张某及龙某公司付款的“付款申请”，永泽公司财务凭证显示永泽公司支付了所申请的资金。说明永泽公司当时不存在违反贷款用途的情形，没有逃避资金监管的必要，故被告人及其辩护人此节辩护意见不能成立。

对何某某及其辩护人关于王某1代表王某2在永泽公司财务凭证签字，应视为王某2同意永欣公司、龙某公司使用永泽公司资金的辩护意见。经查，卷内永泽公司财务资料显示王某1在财务凭证上签字的时间段为2013年6月15日至2014年5月28日期间，签字的凭证涉及永泽公司向何某某三个关联公司以及其他涉案人员、关联公司转款等内容，且部分凭证存在补签的情形。王某1对此证明“其是何某某安排进入永泽公司的，王某2对此并不知情。而且在进入公司后，何某某也并未明确其工作职责。他名义在公司上班，并不负责具体事务，他怕王某2、何某某矛盾加剧，便在财务凭证上签字。至于其在永泽公司相关财务凭证上补签字的行为，也是吕某安排的”；何某某之妻吕某证明“我听何某某说，他几次找王某2说要让王某1在永泽公司的资金支付过程中签字审批，但王某2都不表态，最后就不了了之了”；永泽公司其他财务人员亦证明何某某带领王某1到永泽公司上班的事实；而永泽公司股东王某2否认其委派王某1担任永泽公司财务总监并代表其签字的事实。本案王某1担任永泽公司财务总监一职，无永泽公司股东会决议或任命文件，现有证据虽能证明王某2之弟王某1案发前曾在在永泽公司工作，且有在永泽公司财务支出凭证上以“财务总监”身份签字的行为，但没有证据证明王某2授权王某1代表其监管永泽公司财务并审签财务支出，而何某某、王某2有“本项目资金未经甲乙双方协商一致、达成书面协议，不得挪作本项目以外的其他用途”的约定。据此约定，应当认定永泽公司用于开发项目以外的资金调度，应由股东何某某、王某2二人协商一致，故被告人及其辩护人此节辩护意见证据不足，本院不予采纳。

对辩护人关于何某某不是个人决定将单位资金挪用、没有谋取个人利益，不构成挪用资金罪的辩护意见，经查，永泽公司成立后，何某某负责永泽公司的生产经营，安排其妻吕某主管永泽公司财务，何某某实际控制永泽公司，而永欣公司、龙某公司亦属何某某个人控制并实际经营的公司。永泽公司未经股东会决定，将公司巨额资金转至与永泽公司没有业务往来的永欣公司、龙某公司的行为，体现了时任该公司总经理何某某的个人意志，属何某某个人决定而实施的行为，不属永泽公司的公司行为。本案侦查机关虽未能调取到永欣公司、龙某公司财务账证，不能明确永泽公司转入上述公司资金的用途，但何某某在公安机关供述“永泽公司转入永欣公司的资金全部用于永欣公司宁夏平罗明珠嘉园项目之中，主要包括支付天然气、自来水、电力、建筑等费用以及支付墙改、人防工程等费用。永泽公司转入龙某公司的资金，龙某公司用于永欣公司宁夏平罗明珠嘉园项目施工建设费用之中”。据此供述，本案应当认定何某某将永泽公司资金借贷给龙某公司、永欣公司，用于上述两家公司的经营。《中华人民共和国刑法》第二百七十二条规定“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的”是挪用资金罪。该罪的特征表现为个人决定，将公司资金归个人使用或借贷给他人或者进行营利活动，谋取个人利益不是该罪的必要条件，故本案应当认定何某某利用担任永泽公司法定代表人的职务之便，个人决定将永泽公司资金借贷给永欣公司、龙某公司，用于两家公司的经营。辩护人此节辩护意见，不符合法律规定，本院不予采纳。

对被告人及其辩护人关于公安机关调取证据程序违法及对陕西铭建司法鉴定所所作鉴定意见不能作为定案依据的辩护意见，经查，1、西安市公安局在侦办该案的过程中，指派侦查人员王某7、陈某赴永泽公司调取永泽公司财务资料，并出具《调取证据通知书》，虽在调取证据过程存在瑕疵，但西安市公安局及办案侦查人员王某7对调取证据的过程均有说明，且与永泽公司就调取证据经过出具的情况说明可相互印证，证明西安市公安局调取永泽公司财务资料的过程符合《中华人民共和国刑事诉讼法》及《公安机关办理刑事案件程序规定》的规定。2、陕西铭建司法会计鉴定所作陕铭建鉴字【2014】037号《司法鉴定意见书》、《关于陕铭建鉴字【2014】037号司法鉴定意见书的有关说明》、《关于对陕铭建鉴字【2014】037号司法鉴定意见书异议的回复》，系鉴定机构根据公安机关所调取永泽公司财务资料记载的资金流向统计得出，被告人及其辩护人认可鉴定所依据的数额，只是认为资金流向记载颠倒及调取程序违法。而出具鉴定意见的机构及鉴定人员资质合法，鉴定程序符合法律规定，形式要件具备，并经法庭庭审质证，且与被害单位提供的永泽公司财务资料记载永泽公司与永欣公司、龙某公司资金往来的流向、数额一致，故本院对《关于对陕铭建鉴字【2014】037号司法鉴定意见书异议的回复》所统计盛某公司、永欣公司、龙某公司使用永泽公司资金的数额及未归还的金额予以确认。上述鉴定意见亦印证公安机关调取证据的客观性、真实性、全面性，故本院对被告人及其辩护人上述辩护理由不予采纳。

对被害单位的诉讼代理人关于何某某的行为不构成自首的代理意见，经查，该案系西安市公安局根据永泽公司的报案，于2014年11月7日立案侦查，2015年1月21日决定对何某某刑事拘留，同年12月25日何某某主动到公安机关投案，当日公安机关对何某某执行刑事拘留。公安机关在讯问过程中及本院庭审中，何某某对其将永泽公司资金转入永欣公司、盛某公司、龙某公司的事实供认不讳，但不认为其行为构成犯罪。根据最高人民法院《关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》第一条“犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。被告人对行为性质的辩解不影响自首成立”的规定，本案何某某自动投案的行为，构成自首。被害单位诉讼代理人此节代理意见，不能成立。何某某系龙某公司实际控制人，其上述主动投案的行为，亦属代表龙某公司向公安机关主动投案，龙某公司亦构成自首。

对被告单位龙某公司、被告人何某某及其辩护人关于虚开发票罪的辩护意见，经查，虚开发票罪是指为了谋取非法经济利益，违法国家发票管理规定，虚开增值税专用发票和用于出口退税、抵扣税款发票以外的发票的行为，该罪侵犯的客体表现为国家的发票管理制度和税收征收管理制度。《发票管理办法》第二十二条规定：“开具发票应当按照规定的时限、顺序、栏目，全部联次一次性如实开具，并加盖发票专用章。任何单位和个人不得有下列虚开发票行为：（一）为他人、为自己开具与实际经营业务情况不符的发票；（二）让他人为自己开具与实际经营业务情况不符的发票；（三）介绍他人开具与实际经营业务情况不符的发票。”据此可见，虚开发票罪的表现形式为四种类型：为他人虚开；为自己虚开；让他人为自己虚开；介绍他人虚开。本案龙某公司在与永泽公司没有工程往来的情况下，虚构工程项目及虚开付款凭证，欺骗税务机关出具发票金额14409221.90元的建筑业统一发票，其行为属于虚开发票的行为。2011年11月14日，最高人民检察院、公安部公布《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）的补充规定》规定“虚开刑法第二百零五条规定以外的其他发票，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）虚开发票一百份以上或者虚开金额累计在四十万元以上的等”。龙某公司上述虚开发票的行为侵犯了国家的发票管理制度和税收征收管理制度，欺骗税务机关开具金额为1440余万元的发票，属虚开发票情节特别严重，构成虚开发票罪，被告人何某某作为龙某公司虚开发票行为直接负责的主管人员，对龙某公司的犯罪行为承担刑事责任，其行为亦构成虚开发票罪。故龙某公司、何某某及其辩护人此节辩护意见，不能成立。

本院认为，被告人何某某利用担任永泽公司法定代表人的职务之便，未经股东会决定或其他股东同意，个人决定将永泽公司资金9359.99795万元借贷给其个人控制的龙某公司、永欣公司，用于上述公司的经营，直至案发龙某公司、永欣公司仍有1722.93795万元资金未退还，其行为已经构成挪用资金罪；被告单位龙某公司使用虚假付款凭证，向永泽公司虚开发票，情节特别严重，其行为已构成虚开发票罪。被告人何某某系龙某公司虚开发票行为直接负责的主管人员，其应对龙某公司的虚开发票行为承担刑事责任，其行为亦构成虚开发票罪。西安市人民检察院指控被告人何某某犯挪用资金罪罪名成立，但部分事实证据不足；指控被告单位龙某公司及被告人何某某犯虚开发票罪，事实清楚，证据充分，本院予以支持。被告人何某某一人犯两罪，依法应予数罪并罚。鉴于被告人何某某及被告单位具有自首情节，依法可从轻处罚。本院根据被告人何某某及被告单位龙某公司犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二百零五条之一、第三十一条、第六十七条第一款、第六十九条第一、二、三款、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，判决如下：

一、被告人何某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑六年；犯虚开发票罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元，决定执行有期徒刑七年（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月25日起执行至2022年12月24日止），并处罚金人民币二十万元（限判决生效后一个月缴纳）。

二、被告单位陕西龙达建安有限责任公司犯虚开发票罪，判处罚金人民币五十万元（限判决生效后一个月缴纳）。

三、宁夏永欣房地产开发有限责任公司、陕西龙达建安有限责任公司未退还陕西永泽房地产开发有限公司的1722.93795万元资金，依法予以追缴，发还被害单位陕西永泽房地产开发有限公司。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向陕西省高级人民法院提出上诉，书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本两份。

审判长　　张曼慧

审判员　　张　鹏

审判员　　王　龙

二〇一七年十二月十二日

书记员　　张　宇