职务侵占，因工作实质上不属于刑法意义上从事公务行为，贪污罪变更为职务侵占罪，改判缓刑

四川省绵阳市中级人民法院刑事判决书

（2013）绵刑终字第217号

原公诉机关绵阳市涪城区人民检察院。

上诉人（原审被告人）张某某。因本案于2013年6月6日由绵阳市涪城区人民检察院决定取保候审。经原审法院决定，2013年10月17日被绵阳市公安局涪城区分局执行逮捕。现羁押于绵阳市看守所。

辩护人徐玲，四川道融民舟律师事务所律师

绵阳市涪城区人民审理绵阳市涪城区人民检察院起诉书指控被告人张某某犯贪污罪，于2013年10月13日作出（2013）绵涪刑初字第380号刑事判决，原审被告人张某某不服，提起上诉。本院于2013年11月21日受理后，依法组成合议庭，于2013年12月16日公开开庭审理了本案。绵阳市人民检察院指派检察员杜旅军出庭履行职务，被告人张某某及其辩护人徐玲到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判查明：2011年11月至2011年12月期间，被告人张某某利用担任绵阳市电业局收费员的职务便利，采用套开发票的方式将绵阳市涪城区花园第二社区居民委员会五组转账支付的补缴电费243709.43元不入单位账，并将其他十余户用电户缴纳的电费现金243709.43元改为转帐进行冲抵，将侵吞的电费存入其母亲刘某某的银行账户中据为己有。案发后，被告人张某某自动投案，如实供述犯罪事实，主动退还绵阳市电业局243709.43元及利息15987.34元。

上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：

1．证人周某某的证言，证实其将花园路二居委会五组的电费缴费通知单和明细交给了担任收费员的妻子张某某，张某某发现在电费缴费系统里面找不到相应的应收款，开不了发票。过了两天张某某又将电费收缴发票交给了他，后唐某某将24万余元的电费转到了电业局。2012年10月底张某某借钱给亲戚买房子，周某某询问钱的来源时张某某将套开发票侵吞花园路二居委会五组电费补缴款24万余元的事情告诉了周某某。并证实案发后张某某将侵吞的24万余元及利息1万余元退还了电业局的情况；

2．证人唐某某的证言，证实2011年11月下旬的时候周某某将发票拿来，过了一个月的时间唐某某按照发票上记载的金额账号给电业局转了24万余元的情况；

3．证人王某、李某某的证言，证实2010年6月初，王某和李某某在对花园二居委会五组进行用电检查时发现该组2009年底到2010年初有5个月的用电异常，电表没有显示用电量，当时就和五组队长唐某某达成了补缴电费协议，补缴电费按上年同期用电量补，并出具了绵阳电业局用电检查结果通知书；

4．高压用电检查工作单、用电检查结果通知书、抄表记录等，证实经绵阳供电公司用电检查花园路二居委会第五组在2009年11月-2010年3月因变压器增容改造后未计量收费，应补电量490756度，补缴电费243709.43元；

5．中国人民银行支付系统专用凭证，证实涪城区花园第二社区居民委员会五组于2011年12月22日通过绵阳市商业银行花园南街支行向四川省电力公司绵阳电业局汇款243709.43元；

6.通用机打发票、收费记录查询等，发票代码151071103007，发票号码00085441的通用机打发票一式两联，第一联由张某某在2011年11月30日出具给花园路二居委会第五组，收款金额243709.43，第二联则是2011年9月收电费21元的凭证。证实张某某用他人未索要的机打发票第一联套开了花园路二居委会第五组缴纳电费243709.43元；

7．收费记录查询，证实2012年11月14日张某某以内部账单形式退赃给绵阳电业局243709.43元；

8．银行电费回单交接明细表、收费员日结清单，证实2011年12月27日张某某将243709.43元以转账的形式存入工商银行；

9．2011年12月27日日结金额明细表，证实张某某将十户散户所缴电费（鹏业企业总公司、3-2-102、向某、李某某、王某、王某某、何某某、曾某某、唐某某、罗某）凑足243709.43元用转账支票的方式侵吞了花园路二居委会第五组补缴电费；

10．新线存款历史交易明细清单，证实：2011年12月25日、12月31张某某分别存入母亲刘某某银行账户210300.00、33400.00，共计243700.00元，2012年1月21日、4月28日分别从刘某某的银行卡上取现20000元，40000元，2012年5月29日张某某从其母亲刘某某的银行账户上转走184080元到自己的银行卡上。7月12月存入自己银行卡40000.00元；

11．绵阳电业局交款通知及交款凭证，证实张某某于2013年2月25日向绵阳电业局缴纳套取电费资金利息共计15987.34元；

12．劳动合同书、劳务派遣协议，证实2011年5月1日绵阳博信电力股份有限公司以劳务派遣的形式将张某某派遣到四川省电力公司绵阳电业局从事收费工作；

13．情况说明，证实张某某于2012年11月14日归还了套取的电费243709.43元及利息15987.34元，绵阳电业局请求司法机关从轻处理；

14．户籍证明，证实张某某的基本身份情况；

15．被告人张某某的供述，供述其采用套开发票的方式贪污收取单位电费的具体经过。

原判根据上述事实和证据认为，被告人张某某身为国有公司人员，利用职务上的便利，采用侵吞手段，非法占有公共财物，其行为已触犯国家刑律，构成了贪污罪，应依法惩处。被告人张某某事发后自动投案，如实供述其犯罪事实，是自首，可以从轻或者减轻处罚。公诉机关指控被告人张某某犯贪污罪的事实清楚，证据充分，定性准确。其辩护人提出张某某认罪态度好，全部退赃，系初犯、偶犯，有自首情节等辩护意见成立。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十六条、第三百八十三条、第六十七条之规定，判决：被告人张某某犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产2万元。

宣判后，原审被告人张某某不服，向本院提出上诉，请求二审改判。其辩护人的主要辩护意见是：一、一审判决以贪污罪对张某某定罪量刑属定性不准，适用法律不当。张某某的身份不符合贪污罪的主体特征。贪污罪的主体只限于国家工作人员和受国有单位委派管理、经营国有财产从事公务的人员。本案中，被告人张某某受绵阳博信电力股份有限公司以劳务派遣的形式到绵阳电业局从事收费工作，代电业局收取和临时保管电费，不具有对电费的管理、经营权，其从事的工作实质上属于服务性劳务工作，不属于刑法意义上的从事公务行为。其在本案中的行为不构成贪污罪。二、张某某归案前向被害单位退还了全部赃款并支付了相应利息，取得了被害单位的谅解。张某某向司法机关主动投案，如实供述了全部犯罪事实，属自首。

二审采信的证据和以此认定案件事实与一审一致。

本院认为，贪污罪的主体限于国家工作人员和受国有单位委派管理、经营国有财产从事公务的人员。从事公务人员的认定应以从事组织、领导、监督、管理等工作为标准。本案中，上诉人张某某受绵阳博信电力股份有限公司以劳务派遣的形式到绵阳电业局从事收费工作，代电业局收取和临时保管电费，不具有对电费的管理、经营权，其从事的工作实质上属于劳务性工作，不属于刑法意义上的从事公务行为。因此，上诉人张某某既不是国家工作人员，也不是受国有公司委托从事经营、管理的公务人员，其在本案中的行为不构成贪污罪；但是其利用职务上的便利，将其所务工单位的财物非法占为己有，数额巨大，其行为已触犯国家刑律，构成职务侵占罪。上诉人张某某的辩护人关于张某某在本案中的行为不构成贪污罪的辩护意见成立，本院予以采纳。上诉人张某某事发后自动投案，如实供述其犯罪事实，是自首，可以从轻或者减轻处罚。上诉人张某某认罪态度好，全部退赃，系初犯、偶犯，可酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条的规定，判决如下：

一、撤销绵阳市涪城区人民（2013）绵涪刑初字第380号刑事判决；

二、被告人张某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。

本判决为终审判决。

审判长　　蒋明文

审判员　　杨军文

审判员　　刘　蕾

二〇一三年十二月二十五日

书记员　　王　渊