法院认为我国在刑事诉讼法当中确立刑事和解制度，可以说是在程序法中嵌入了实体规范，体现了此次刑事诉讼法修订的立法创新。因此，刑事诉讼法虽然是程序法，但其对刑事和解制度的规定，特别是第二百七十七条对刑事和解案件范围的规定，第二百七十九条对刑事和解案件公检法处理原则的规定，均具有实体上的意义。刑事诉讼法第二百七十九条明确规定，对于达成和解协议的案件，人民法院可以依法对被告人从宽处罚。从宽处罚的意思，可体现为从轻、减轻、免除处罚。《解释》第五百零五条正是对该条规定的具体化，第五百零五条关于刑事和解案件的从轻处罚、减轻处罚、免除处罚的规定，均属于第二百七十九条“从宽处罚”的范畴。因此，对于符合第二百七十九条规定的刑事和解案件，人民法院可以直接判决减轻处罚乃至免除处罚，无须再按照法定刑以下量刑程序报最高人民法院核准。

（6）是否可以仅根据认罪认罚而减轻处罚

不可以。

刑事诉讼法规定认罪认罚的可以从宽处理，刑事和解的可以从宽处罚，虽然都是从宽，但两者还是有区别的，刑事和解是一种量刑情节，且适用范围有限，而认罪认罚更多的是一种制度，适用于所有刑事案件，如果允许根据认罪认罚而对被告人减轻或免除处罚的，将导致刑法设置的从轻、减轻或免除处罚体系被虚置。因此，两高三部在《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》中明确指出认罪认罚案件，对于减轻、免除处罚，应当于法有据，不具备减轻处罚情节的，应当在法定幅度以内提出从轻处罚的量刑建议和量刑。

第三部分缓刑的考量因素

（一）法定条件

宣告刑需要符合刑法所规定的适用缓刑条件，主要是指刑期在三年以下有期徒刑或者拘役，且不得具有不认罪、累犯等禁止性情节。

（二）受损法益

刑法的目的是保护法益，犯罪的本质是侵犯法益。具体而言，侵犯财产类犯罪主要侵犯了个人的财产权，一般需要赔偿被害人经济损失才能将侵犯的法益恢复。侵犯人身权类犯罪主要侵犯了个人的人身健康权，一般需要赔偿被害人因人身遭受损害而导致的经济损失及精神损失才能将侵犯的法益恢复。适用缓刑的前提，一般要求被告人将侵犯的法益恢复，但个别情况下，因被害人漫天要价等原因导致无法恢复的，也可以考虑在提存相关赔偿款后对被告人适用缓刑。

（三）刑事政策

不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人实施犯罪，情节较轻的，一般应当判处缓刑。

对于因恋爱、婚姻、家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的犯罪，因劳动纠纷、管理失当等原因引发、犯罪动机不属恶劣的犯罪，因被害方过错或者基于义愤引发的或者具有防卫因素的突发性犯罪，一般可以判处缓刑。

对于要求依法严惩的犯罪，一般不适用缓刑。如目前我国正在严厉打击电信诈骗，那么对实施电信诈骗的人及电信诈骗上下游关联犯罪的人，一般不适用缓刑。再比如对于危害国家安全犯罪、恐怖组织犯罪、黑恶势力犯罪、故意危害公共安全犯罪等严重危害国家政权稳固和社会治安的犯罪，故意杀人、故意伤害致人死亡、强奸、绑架、拐卖妇女儿童、抢劫、重大抢夺、重大盗窃、重大诈骗等严重暴力犯罪和严重影响人民群众安全感的犯罪，走私、贩卖、运输、制造毒品等毒害人民健康的犯罪，都要慎重适用缓刑。当然，对于上述罪名，尤其是共同犯罪的案件，还是要进一步分清各被告人的作用，准确确定各被告人的罪责，做到区别对待，确实情节较轻的，也可以适用缓刑。

（四）主观恶性及人身危险性

主观恶性及人身危险性不大的，可以考虑缓刑。比如近年不少刚跨出校门的大学生，缺乏社会经验，应聘到公司工作，刚开始不知道公司安排的工作实为诈骗，等工作一段时间发现有问题后，又出于经济压力等原因未离职的。再比如，近年因互联网经济的发展，不少平台为扩大市场向新用户派发优惠券，从而引发有人骗取首单优惠的。这些类型的被告人多是首次犯罪，主观恶性不大，如果涉及的犯罪金额不是很大，又能积极退赔的，一般可以考虑缓刑。

主观恶性及人身危险性较大的，一般不考虑缓刑。比如具有多次前科劣迹的，犯罪团伙的主要成员等。

（五）具体罪名的特点

各罪名根据自身的特点，都有酌情从轻或从重处罚的情节，有需要特别酌情从重处罚情节的一般不适用缓刑，比如具有酒后驾驶情节的交通肇事罪、具有无证驾驶情节的危险驾驶罪、具有利用未成年人实施盗窃情节的盗窃罪。有酌情从轻处罚情节的可以考虑缓刑，比如为治病急需盗窃的、因琐事纠纷而故意伤害的，如果情节较轻，可以考虑缓刑。当然，这些情节的把握还要综合考虑社情和民意。

（六）类案的协调

同案同判是司法公正的必然要求，相同犯罪情节的案件在是否适用缓刑上应当采用同样的标准，尤其是在诸如危险驾驶罪、非法吸收公众存款罪等具有高度对比性的罪名上，如果某个地区、某个法院、甚至是某个法官在缓刑的适用上标准不统一，甚至造成情节轻的判实刑，情节重的反而判缓刑，都会严重损害法制统一及司法权威，使社会公众对司法公正的认可和信任度下降。

（七）控辩双方的意见

由于上述诸如刑事政策、被告人主观恶性等把握并没有一个明确的判断标准，因此，在考量的过程中要注重听取控辩双方的意见，尤其是作为案件公诉和监督一方的检察院意见，检察官对上述标准的把握上可能会和法官不一致，这种情况下要充分听取检察院的意见。

（八）案件特殊情况

案件特殊情况主要是要考虑一些社会问题和法官内心的评判，前者比如夫妻双方都被羁押，但有小孩需要抚养或老人需要赡养时，在上述缓刑的适用条件上就会对其中一方适当放宽。后者比如一些案件，一般人都能认识到被告人的实际犯罪金额肯定远不止指控金额，但因证据收集问题无法认定的，通常会通过从严掌握从宽量刑幅度并不予适用缓刑予以体现。如某盗窃案，被告人被抓获时在其家中查获大量疑似赃物，其也供述多数物品系其盗窃所得，但因无法查明对应的被害人，导致无法认定为盗窃所得，此时，即使被告人退赔了判决认定的全部违法所得，也一般不会考虑适用缓刑。

第四部分  罚金刑的适用

（一）符合法律规定限额

部分罪名关于罚金的数额法律或司法解释有规定，比如信用卡诈骗罪，数额较大的，刑法规定处2-20万元罚金，如盗窃罪，司法解释规定应当在1000元以上盗窃数额的2倍以下判处罚金。对于这些罪名，罚金的数额应在规定范围之内。

（二）主要以违法所得为基础

应主要根据被告人的违法所得数量考虑拟判罚金数额。违法所得指通过实施犯罪行为而获得的好处。从现代刑事发展理念来说，罚金的适用原理主要在于对经济犯罪、贪利性犯罪科以经济上的处罚，根据行为人通过犯罪获利多少配置轻重不等的罚金刑，即以阶梯式经济处罚遏制严重程度不等的经济利欲，因此，将违法所得作为判处罚金数额的主要依据符合罚金的适用原理，甚至不少罪名直接就规定以此作为判处罚金的依据，如刑法第175条、第180条等。

（三）综合考虑被告人缴纳罚金的能力

虽然刑法规定，对于罚金由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除，但是在实践中如此操作的非常之少。因此，如果在判决时不考虑被告人的实际缴纳能力，可能导致一些没有缴纳罚金能力的被告人在被判处高额罚金后，存在心里包袱，不利于其在执行中的积极改造。因为，如果不能缴纳该高额罚金，即使其积极参加劳动改造，也很难给予减刑。需要注意的是，一般而言，不能因为被告人缴纳罚金能力强而刻意增加罚金数额，只能因为被告人缴纳罚金能力不足而在原本基础上酌情减少罚金数额。此外，被告人的实际缴纳能力通常比较难以证实，只有在内心足以确信被告人确实缴纳罚金能力较差时才可以在原本基础上予以酌情减少，否则，把握不严将造成法官和检察官在罚金刑上的认识冲突，并可能导致罚金刑在不同被告人之间的失衡。

（四）与主刑保持一致

罚金刑要按照主刑对应法定刑幅度所规定的数额判处。比如刑法规定信用卡诈骗罪，数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处2-20万元罚金，数额巨大的，处5-10年有期徒刑，并处5-50万元罚金。当某被告人犯此罪，数额巨大，但依法减轻处罚后在5年以下有期徒刑或者拘役档次量刑时，对应的罚金也只能在该档次所规定的2-20万元范围内判处，而不能仍在上一档规定的5-50万元（重合部分可以）内判处。再比如，新法对非国家工作人员受贿罪等规定了罚金，而旧法没有罚金，如果对被告人适用新法，一定要对应的判处罚金。

（五）保持协调

为保证类案的协调性，针对同一罪名的罚金数额，最好设置一个能体现刑法遏制性、与违法所得相关联的固定比例，比如诈骗罪，可以设置以违法所得的1/5来判处罚金。此外，还要充分注重刑事政策，对当前严厉打击的犯罪，适当从重处罚，比如同样是诈骗罪，但对于电信诈骗类犯罪的罚金可以设置更高的比例。当然，对于如危险驾驶罪等没有违法所得的罪名，及违法所得无法查清的案件，可以考虑判处和主刑刑期保持正比例关系的金额，如危险驾驶罪的罚金可以按照拘役一个月、罚金3000元，主刑每增加一个月，罚金刑相应增加3000元来设置。总之，无论怎么设置，都要同一个标准，一视同仁。

第五部分 其他量刑问题

（一）多被告人量刑要注意什么

同一个案件的被告人具有强烈的对比性，应当充分注意各共犯的量刑平衡。量刑时要以具体罪名的核心要素为主，综合考虑其他情节，充分考虑各被告人在共同犯罪中地位和作用上的区别，以及在主观恶性和人身危险性方面的差异，准确地认定各被告人的罪责轻重并裁量适用刑罚，不仅要认真区分主从犯，而且在主犯及从犯内部还要进一步区分罪责。此外，不仅要考虑同一个案件的被告人量刑平衡，而且还要注意分案处理的被告人量刑平衡。

（二）数额犯既有既遂又有未遂情节时如何量刑

首先根据被告人既遂和未遂的数额判定各自所对应的法定刑幅度，如果既遂部分所对应的幅度较重，或者既未遂所对应的幅度相同的，以犯罪既遂部分确定量刑起点，未遂部分作为酌情从重的量刑情节，且不能引用犯罪未遂条款。例：假定张三诈骗既遂50万元、未遂5万元，李四诈骗既遂50万元、未遂50万元，均应当以诈骗既遂50万元来确定量刑起点，未遂的5万元或50万元作为量刑情节，对张三和李四均在10年-无期徒刑一档量刑，并不得引用犯罪未遂条款对张三和李四从轻或减轻处罚。

如果未遂部分所对应的量刑幅度较重的，应分两步走，第一步就未遂部分决定是否减轻处罚，确定未遂部分所对应的法定刑幅度。第二步与既遂部分对应的法定刑幅度比较。如果第一步确定的幅度较重的，应当以未遂部分对应的法定刑幅度确定全案适用的法定刑幅度，将既遂部分作为酌情从重的量刑情节，且必须引用犯罪未遂的条款。例：张三诈骗既遂0.5万元、未遂50万元，如先决定对未遂部分减轻处罚，该部分对应的法定刑为3-10年有期徒刑，如先决定对未遂部分从轻处罚，该部分对应的法定刑为10年-无期徒刑，两个都比既遂部分对应的3年以下有期徒刑、拘役或者管制要重，故均应当以诈骗未遂50万元来确定量刑起点，既遂的0.5万元作为量刑情节，对第一步决定减刑处罚的张三在3-10年有期徒刑一档量刑，并引用犯罪未遂条款表述减轻处罚，对第一步决定从轻处罚的张三在10年-无期徒刑一档量刑，并引用犯罪未遂条款表述从轻处罚。

（三）数罪并罚时怎么合并量刑

首先确定各罪对应的量刑情节，要注意有些情节是针对具体个罪的，如是否认定坦白等，而有些情节是针对全部罪的，如立功等，因此，要先用各个量刑情节调节个罪的基准刑，确定个罪所应判处的刑罚，再依照数罪并罚的规则，决定执行的刑罚。折抵刑期时要把握好适度原则，一般掌握在总和刑期不满5年的，减少不超过1年；总和刑期不满10年的，减少不超过2年；总和刑期不满15年的，减少不超过3年；总和刑期不满20年的，减少不超过4年；总和刑期不满25年的，减少不超过5年。

（四）撤销缓刑时原缓刑判决判处的罚金是否需要合并

不合并。

刑法第七十七条规定，缓刑考验期间犯新罪或者发现漏罪的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，予以并罚。因此，应当明确的是撤销缓刑并不是撤销原判决，原判决关于罚金刑的判决仍然是有效的，是可以强制执行的，如果将缓刑判决判处的罚金刑合并的话，实质上等于将缓刑判决所判处的罚金刑效力也撤销了，将导致两个有效判决的既判力冲突。此外，全国人大常委会法制工作委员会也指出，刑法第七十一条中的“刑罚执行完毕以前”应是指主刑执行完毕以前。如果被告人主刑已执行完毕，只是罚金尚未执行完毕的，根据刑法第五十三条的规定，人民法院在任何时候发现有可以执行的财产，应当随时追缴。因此，被告人前罪主刑已执行完毕，罚金尚未执行完毕的，应当由人民法院继续执行尚未执行完毕的罚金，不必与新罪判处的罚金数罪并罚。虽然该情况不是针对撤销缓刑的情形，但精神是一致的，即如果前罪判处的罚金刑未执行的，可以随时追缴，而不用合并执行。

（五）撤销缓刑后是否可以继续适用缓刑

特定情形下可以。

因缓刑考验期间犯新罪而撤销缓刑的不能继续适用缓刑。在缓刑考验期间犯新罪的，说明被告人具有再犯罪的危险，不符合缓刑适用所要求的“没有再犯罪的危险”这一法定条件，故不能宣告缓刑。

因缓刑考验期间发现漏罪而撤销缓刑的，在特定条件下可以继续适用缓刑。最高人民法院《关于人民法院审判严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复（三）》指出，在缓刑考验期限内，发现被宣告缓刑的犯罪分子在缓刑宣告以前还有其他罪没有判决的，依法应当数罪并罚，如果仍符合缓刑条件的，仍可宣告缓刑。虽然该文件已被废止，但在关于此问题新的文件出台前还是具有参考性的。当然，是否适用缓刑，还是要根据案件的社会危害性、被告人的主观恶性等因素综合把握。实践中，造成漏罪的原因多种多样，对其中在前罪诉讼中，被告人故意隐瞒罪行，企图逃避处罚的，说明其主观恶性较大，在撤销缓刑后不宜再宣告缓刑。而对因被告人认识不到位或其他客观原因造成漏罪的，根据案件实际情况，可以继续适用缓刑。

（六）应当合并而未合并审理的案件如何并罚

实践中存在本应合并审理而未合并审理的情况，为避免司法资源浪费，在不再审的情况下应当对被告人数罪并罚，并且要按照假定是合并审理时的情况确定决定刑。例：张三在刑修十一生效前因犯涉嫌在a地集资诈骗被a地公安机关取保候审，取保候审期间又因涉嫌在b地集资诈骗被b地公安机关抓获，后b地法院仅对张三在b地集资诈骗2000万元的行为以集资诈骗罪判处其有期徒刑14年并处罚金40万元。判决生效后，a地公安机关将张三从监狱解回a地，现a地法院除了根据法律规定对张三在a地集资诈骗1000万元的行为以集资诈骗罪判处有期徒刑10年并处罚金10万元外，还需要将该罪与b地法院判处的有期徒刑14年并处罚金40万元进行并罚，且确定的决定刑不得超过有期徒刑15年并处罚金50万元，即至多只能按照新法实施前基层法院对集资诈骗罪能判的法定最高刑对张三判处刑罚。

第六部分认罪认罚案件中的相关量刑问题

（一）认罪认罚案件中量刑建议的三个认识误区

1、确定刑量刑建议侵犯了法院的审判权