文/欧阳晨雨

因将烟草从山东贩卖到杭州，跨地区、超范围经营香烟且数额巨大，历经一审、二审，女烟贩杨夏玉被法院以非法经营罪判刑10年。此案经曝光后，引起广泛关注。

在近日中央财经大学举办的研讨会上，多位学者、律师对此提出质疑，认为根据最高法相关司法解释和对同类案件的批复，在持有烟草专卖许可证的前提下，跨地域和超范围经营不属于犯罪，仅应施以行政处罚。日前，杭州市中级法院已受理杨夏玉申诉。

我国对烟草专卖品实行专卖专营，烟草专卖批发商和零售商仅能在许可证规定的区域，从事许可证规定的交易，不能跨区域、超范围经营。根据两高出台的司法解释，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无许可证明非法经营烟草专卖品，情节严重即可构成非法经营罪。

杨夏玉虽然在山东持有零售许可证，却没有杭州的相关证书。也就是说，她并不具备跨地区、超范围经营的许可权，实质上就是属于“无证经营”。从法院认定的情况看，杨夏玉涉案金额高达2261.8万元，已经远远超过两高司法解释中25万元的“情节特别严重”之标准，对应的刑罚是“5年以上有期徒刑”。据此看，在司法实践中，法院判处杨夏玉10年有期徒刑，似乎不算逾格之举。

现在，各方争议的一大焦点，是最高法的批复和司法解释是否冲突。

如果按照之前最高院批复，对这种经营活动，予以行政处罚即可。从性质上看，最高法批复也属于司法解释，两者的法律位阶相同。但是，司法解释由两高颁布，对该类案件具有普适性。批复仅是最高法针对个案请示的“态度”，虽对同类案件也有普遍指导意义，但前提是不能与同一类案件的法律和解释冲突。

退一步讲，即便是批复与解释不冲突，对持零售证跨区域、超范围销售不认定为非法经营罪，也将与《行政许可法》、《烟草专卖法》等法律相冲突。烟草专卖零售证不等同于批发证，故杨夏玉也是“超越行政许可范围”经营。对烟草经营者，若只要获得一种烟草专卖许可证，就可以生产、批发、运输、零售“路路通”，那烟草专卖制度无异于名存实亡。

当然，从刑法谦抑的角度看，这种持有许可证跨区域超范围经营行为，是否需要重刑施罚，还值得商榷。毕竟，在所有的法律部门中，具有强制力的刑法最为严厉，适用时务必谨慎使用。

近年来，撞在司法机关“枪口”上的，并非杨夏玉一人，之前在各地便有不少类似案例，有的无罪释放，有的作出有罪判决。司法机关意见的“分歧”，不仅是对《批复》与《解释》的理解差异，也折射出该罪处罚必要性的相对“脆弱”。

“要高度关注社情民意，将个案的审判置于天理、国法、人情之中综合考量”。具体到杨夏玉案，司法机关应充分考虑主观恶性、犯罪后果等，酌情考量各地判例，从而作出更合理判决。当然，立法机关和最高司法机关也应修缮法律及解释，填补真空地带，让相关批示跟司法解释造成的“同案判罚标准不同”的争议早些消弭，也最大程度地释放司法公信力。

□欧阳晨雨（学者）

编辑：与归   实习生：纯洁  吴敏   校对：郭利琴