药家鑫案：激情杀人应原则上免死

  近日看到关于药家鑫案的报道，辩护人以激情杀人为药家鑫辩护切入是准确的。但非常遗憾的是，网上的民意调查显示，大部分网民的意见是判处药死刑。

  民意是非理性的，司法却应当是平和、理性的。我希望通过这个案件的判决，彰显司法的理性光辉和人文关怀。

  关于激情杀人与死刑的关系，我在《死刑密码》一书中作了专门阐述。今天，我还要在药家鑫案件上再作一遍呼吁：

  药家鑫肯定害怕死刑，但可惜的是，这种对死刑的恐惧是在杀人以后才产生的，在杀人之前和杀人当中，死刑完全被他抛之脑后，他的意识中只有一个字：杀。

  这就是激情杀人犯与预谋杀人犯的不同所在，他们之前完全没有心思考虑杀人的法律后果，杀人完全是在怒火或惊恐支配下实施的冲动之举，杀人对他们而言恍然如一场噩梦，杀人过后方才如梦初醒，但此时他们纵然是悔断肝肠，死刑已不容他们有重新做人的机会。由此看来，死刑对激情杀人犯而言实在是有点显得过于残酷了。

  而且，对药家鑫这样的激情杀人犯判处死刑并不能实现死刑的刑罚预防功能。从特殊预防看，激情杀人具有相当大的偶然性，行为人并非一贯为非作歹，往往是在情绪糟糕的情况下又受到不良刺激的影响而冲动杀人，杀人后追悔莫及，这种人虽然在被害人家属眼中凶狠歹毒，但其犯罪前可能本来是个好人，是家里子女眼中的好父亲，是单位领导眼中的好员工，犯罪后也可能仍然是个遵纪守法的公民，所以，对这种人并非十恶不赦，也就不是非杀不可，完全可以通过劳动改造获得自新。

  从一般预防看，对激情杀人不判处死刑，并不会导致杀人案件的增多，因为激情杀人临机而生，可遇不可求，没有人会因为法律规定激情杀人可以免死而有意去“激情杀人”。而且，因为激情杀人很多时候仅仅是反映了一个人的性格缺陷而不是品格罪恶，并因受到重大刺激临机而生，所以，从某种意义上说，绝对多数人都可以说是潜在的激情杀人犯。由此我想到，那些积极主张保留死刑的人们，有没有想到有一天自己也会成为激情杀人犯而不得不接受死刑的命运呢？

  此外，对药家鑫这样的激情杀人犯判处死刑不能实现死刑应有的震慑力。美国经济学家贝克尔提出的违法弹性理论认为，对违法弹性较大者处以严刑才能取得理想的震慑效果，反之，则应尽量从轻处罚。所谓的违法弹性，指的是违法犯罪在多大程度上可能被预防或阻却发生，预谋杀人事先有个酝酿过程，在这个过程中，行为人有充分时间考虑严刑峻罚的威慑从而放弃犯罪欲念，违法弹性较大，而激情杀人者事先意想不到自己会杀人，更不会在杀人冲动兴起的一刻产生对死刑的恐惧，违法弹性基本为零。所以，死刑只对有潜在的犯罪欲念、犯罪前算计刑罚风险的人具有震慑力，对激情杀人无法产生应有的震慑力。

  综上所述，对激情杀人犯适用死刑并不能实现刑罚的预防功能，因一时冲动而杀人的激情杀人犯虽然罪不容赦，但应当与预谋杀人等更加体现犯罪人主观恶性的杀人犯罪有所区别。

  其实，在我国古代刑法中，不同朝代的刑事立法都根据犯罪对象以及犯罪情节、犯罪动机等情况的不同而对故意杀人犯罪在罪名、法定刑、行刑方式上作了相应的规定。如汉代的九章律中就将杀人的规定分为杀人、谋杀、斗杀、戏杀、狂怒杀人等作了区别规定，明律贼盗律更是针对杀人犯罪的不同情况作了20条的不同规定。

  近代刑法也是如此，如1953年的《中华民国刑法》第271条至第275条分别规定了普通杀人、当场基于义愤杀人、教唆或者帮助他人自杀、委托杀人、得其承诺而杀人等故意杀人犯罪不同情形的刑罚幅度。

  再看国外刑法，各国刑法亦是根据故意杀人犯罪的不同情况分别作出了具体规定。如日本刑法以专章规定了杀人罪，其中有5条规定了不同情况的杀人犯罪及其处罚。美国模范刑法也将杀人罪分为谋杀、故意杀人及过失杀人，分别规定了罪状和法定刑。俄罗斯联邦刑法也相当详细地列举了杀人罪的不同情况并且作了相应的刑罚规定。

  从我国古代、近代刑法及国外刑法关于故意杀人犯罪的规定来看，我国古代、近代刑法及国外刑法对故意杀人犯罪的规定都比较详细，不但规定了故意杀人罪的概念，而且对各种故意杀人行为力求规定齐全。这值得我国现行刑法在今后修订时予以借鉴，即根据故意杀人罪的不同情况，如谋杀、激情杀人、义愤杀人、杀直系亲属等作出明确的单独规定，如此，才算为立法上的一般公正和司法中的个别公正提供了前提，才算在这个具体的问题上，完成了真正而非名义上的罪刑法定。