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构成商标侵权的前提应当是造成相关公众的混淆、误认。涉外“贴牌加工”是基于有权使用注册商标权人的明确委托，且该贴牌商品均出口国外，不可能在国内造成相关公众的混淆、误认，不应该将涉外贴牌加工行为认定为商标侵权行为。但此类行为涉及的具体情况复杂，各个地方法院的判决观点不进一致，最高法院对此类案件的态度一直审慎，经历了从（法发［2009］23）的暧昧到（2014）民提字第38号民事判决书的明朗。

《最关人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（法发［2009］23）第18条指出，“认真研究加工贸易中的知识产权保护问题，抓紧总结涉及加工贸易的知识产权案件的审判经验，解决其中存在的突出问题，完善司法保护政策，促进加工贸易的转型升级。妥善处理当前外贸‘贴牌加工’中多发的商标侵权纠纷，对于构成商标侵权的情形，应当结合加工方是否尽到必要的审查注意义务，合理确定侵权责任的承担。”

该时最高人民法院对“贴牌加工”是否构成商标侵权的态度是暧昧的，直至浦江亚环锁业有限公司与莱斯防盗产品国际有限公司侵害商标权纠纷申请再审一案［（2014）民提字第38号民事判决书］，最高人民法院对此给出了明确的态度，在该判决书中，最高法院写道：根据原审法院查明的事实，储伯公司系墨西哥“PRETUL”或“PRETUL及椭圆图形”注册商标权利人（第6类、第8类）。亚环公司受储伯公司委托，按照其要求生产挂锁，在挂锁上使用“PRETUL”相关标识并全部出口至墨西哥，该批挂锁并不在中国市场上销售，也就是该标识不会在我国领域内发挥商标的识别功能，不具有使我国的相关公众将贴附该标志的商品，与莱斯公司生产的商品的来源产生混淆和误认的可性能。商标作为区分商品或者服务来源的标识，其基本功能在于商标的识别性，亚环公司依据储伯公司的授权，上述使用相关“PRETUL”标志的行为，在中国境内仅属物理贴附行为，为储伯公司在其享有商标专用权的墨西哥国使用其商标提供了必要的技术性条件，在中国境内并不具有识别商品来源的功能。因此，亚环公司在委托加工产品上贴附的标志，既不具有区分所加工商品来源的意义，也不能实现识别该商品来源的功能，故其所贴附的标志不具有商标的属性，在产品上贴附标志的行为亦不能被认定为商标意义上的使用行为。

也就是说，最高法院认为外贸“贴牌加工”行为中，国内加工方贴附标识是一种物理行为，是为委托方在其享有商标专用权的区域使用其商标提供技术性条件，在中国境内并不具有识别商品来源的功能，不构成商标意义上的使用。

通过对上述最高法院司法政策和判决的研究，我认为涉外“贴牌加工”企业避免被诉商标侵权需要符合以下条件：1.加工方尽到了审慎审查的义务，包括要求委托方提供经公证认证的商标专用权证明及授权书，如果加工方在国内商标网检索后发现，“贴牌标识”是属于国内外知名企业的，则可进一步要求委托方提供“商标专用证明的有效性证明”；2.加工方要确保“贴牌加工”所生产的商品均销往委托人对所贴标识有商标专用权的区域，也就是说加工方“贴牌加工”的商品数量和委托合同中确定的数量要有对应性。

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陈利亚 律师

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