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从目前《公司法》的规定来看，不管是有限责任公司还是股份有限责任公司，关于职工代表监事，均作出了下述规定：公司的监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生（具体见《公司法》第五十一条第二款、第一百一十七条第二款）。

一、职工代表监事的任职前提

关于上述职工代表监事的规定，那么问题来了，担任职工代表监事的前提是该员工必须和公司建立劳动关系，还是说公司的兼职人员、和公司建立事实劳务关系的人员也没问题？对此问题，上海市第二中级人民法院在（2017）沪02民终891号判决书中给予了明确的答复。

上海二中院认为，与公司签订劳动合同或者存在事实劳动关系是成为职工代表监事的必要条件，理由如下：第一、职工代表大会是协调劳动关系的重要制度，职工代表须与公司存在劳动关系。我国《公司法》未明确担任职工代表的条件，宜通过相关行政规章的规定对职工代表进行解释。《企业民主管理规定》第二十三条规定，“与企业签订劳动合同建立劳动关系以及与企业存在事实劳动关系的职工，有选举和被选举为职工代表大会代表的权利。依法终止或者解除劳动关系的职工代表，其代表资格自行终止。”第二，职工代表监事应通过职工代表大会、职工大会等形式，从职工代表中民主选举产生。《公司法》第五十一条第二款规定了监事会应包括公司职工代表，说明职工代表资格是成为职工代表监事的资格。

二、职工代表大会简要介绍

上文提到的公司法第五十一条第二款、第一百一十七条第二款均提到公司监事会中职工代表比例应当不低于三分之一，从法条用语而言，该规定从效力而言属于强制性规定，也就是说公司的监事会必须包括不低于三分一的职工代表监事。职工代表监事可以从职工大会或职工代表大会等途径选举而来，从实务角度，召开职工大会比起召开职工代表大会麻烦的多，故此，我们建议相对成规模的公司都应该建立职工代表大会，这样不管从职工代表监事的选举还是公司规章制度设置、修订的通过均比通过职工大会来的相对容易。特别是《劳动合同法》实施后，很多劳动纠纷中劳动者认为单位规章制度不适用的理由是通过该规章制度的程序不合法，其中包括了公司召开的职工代表大会程序上有缺陷，这就使得我们有必要对此予以了解。下面就职工代表大会作一简要介绍。

上文提到的《企业民主管理规定》（总工发［2012］12号文）由中共中央纪委、中共中央组织部、国务院国有资产监督管理委员会、监察部、中华全国总工会、中华全国工商业联合会等六家单位联合发文，从法律效力上来讲属于团体规定。在没有更高层级的法律对职工代表大会作出详细规定之前，我们可以参照该规定设立职工代表大会。

1.职工代表的组成

职工代表由工人、技术人员、管理人员、企业领导人员和其他方面的职工组成。其中，企业中层以上管理人员和领导人员一般不得超过职工代表总人数的百分之二十。比更年期诶职工代表人数按照不少于全体职工人数的百分之五确定。

2.职工代表大会议题的确定

我们认为，对于这个问题，比较重要的是议案（公司修改规章制度等）应该让职工代表事先知晓，最好在会议召开七日前书面送达。

3.召开职工代表大会应作出的决议应有会议纪录，并且每个与会代表都应该签字确认，这在劳动合同纠纷中，对企业来讲是属于很重要的证据。

Anyway，实务和法条研究的越多，越觉得经营企业不容易，对企业家们更是多了一份理解。

本文内容仅供读者参考，不构成律师正式法律意见

本文作者

陈利亚 律师

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