天下武功唯快不破，名列百晓生江湖兵器排行榜中的各类武器，如小李飞刀、阿飞的剑、小马的拳头等，它们最大的特点都是“快”，快到唯有已经死亡的对手见过那些兵器。江湖如此，商业运营中有时候也是如此。譬如按理来说，公司的高管理应将公司的利益放在第一位，然而现实商业运营中不乏有高管违反忠实勤勉义务损害公司利益，为自己谋私利。碰到如此情形，理论上讲公司应该直接起诉该董事、高管、监事，但由于公司控制在那些高管手中，殆于起诉，面对如此情形时，股东特别时是小股东该如何维护公司利益呢？股东代表诉讼是利器之一。

一、股东代表诉讼的立法沿革

股东代表诉讼，又称股东代位诉讼，是指当公司的合法权益受到不法侵害而公司却殆于起诉时，公司的股东即以自己的名义起诉，所获得赔偿归于公司的一种诉讼制度。从立法演进史看，该项制度在我国首次出现在2005年修订的《公司法》第152条，此后《公司法》历经2006年修订、2013年修订，股东代表诉讼相关条款为现行《公司法》的第151条。

   从司法解释层面， 2006年4月施行的最高人民法院关于关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（一）第四条对提起股东代表诉讼的有限公司股东的资格进行了说明。

二、股东代表诉讼各当事人的法律地位及起诉要件

依据《公司法》的相关规定，股东代表诉讼的原告为有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东。被告是违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的公司董事、监事和高级管理人员。公司在此诉讼中通常列为第三人。诉讼管辖地为公司所在地法院。

    最高人民法院关于关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（一）第四条对提起股东代表诉讼的股份有限公司股东的资格进行了说明，上述180日以上连续持股期间，应为股东向人民法院提起诉讼时，已期满的持股时间；规定的合计持有公司百分之一以上股份，是指两个以上股东持股份额的合计。

该诉讼的前置程序是公司的执行董事（董事会）、监事（监事会）收到股东的书面请求后拒绝提起诉讼、或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼。只有在情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害时，股东才无需履行前置程序，即刻可以向法院起诉。。

上述“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害”的理解我们可以参考广东省深圳市中级人民法院关于《审理股东代表诉讼案件的裁判指引》（2015年10月15日深圳市中级人民法院审判委员会民事行政执行专业委员会第14次会议讨论通过）第十条的规定，即结合以下因素，判断该理由是否成立：1.针对公司的侵权行为正在进行，经过前置的内部救济程序将产生对公司难以弥补的损害结果；2.等待答复将使公司的权利期间届满；3.侵害人正在转移公司财产或者公司财产可能发生灭失；4.其他等待答复可能造成公司损失扩大或无法挽回的情形。

三、股东代表诉讼和股东直接诉讼的区别

股东直接诉讼是指股东基于公司出资人的立场，为了自己的利益向其他侵犯自己利益的人提起的诉讼，所获得赔偿归股东自己。从诉讼构成看，两者其最大的区别在于诉讼目的和诉讼收益归属的不同。

从诉讼目的看，股东提起直接诉讼的目的在于维护股东自身利益，股东提起代为诉讼的目的在于保护公司利益。

从诉讼收益看，股东直接诉讼所获赔偿归股东自己，股东代为诉讼所获赔偿归公司所有。

   《公司法》关于股东代表诉讼只是作了提纲挈领的规定，现实司法实务中遇见的情况错综复杂，期待最高法院能够整合各级法院关于股东代表诉讼的审判经验，给予更加精准详细的指引。

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