成文法有局限性，无法应对千变万化的生活。古代有律外之律，在成文法之外，把皇帝的命令作为法律，在西方英美法官也可以造法，以解决具体案例，唯大陆法系不可以造法。大陆法系是刚硬的，也是僵硬的。皇帝可以造法，因为皇权第一，英美法官可以造法，因为信赖法官，大陆法系不能造法，因为权力集中于立法者。

广东顺德婚内强奸案，判决无罪，实际上是法官造法，给刑法的强奸罪造了一个“豁免权”，即“婚姻期间发生性关系是强奸罪的例外”。刑法规定强奸罪是刚性的，没有任何例外情况，这是法律的缺陷，但当适用该条款，与社会的常识相悖时，法律无法施行。这个时候，法官不得不造法，来解决对个案的适用，当然法官的造法也是于法无据的。

在法官素质不高的情况下，法官造法显然让人担忧，会使得法律适用不确定，法律失去可预见性，所以大陆法系通常以立法解释、司法解释来扩大或限制法律的适应，无法解释的，则立法修改条文，但立法修改是一件艰难的事，于是像对婚内强奸这类特殊案子的造法是不可避免了。

窃以为，随着男女平等的深入人心，女性人格独立，女性的性自主权应当受到保护。对于特殊情况下，譬如双方在离婚诉讼期间、双方书面约定分居期间，违背妇女意志发生关系的，应该构成强奸罪。