案例三：

背离法律规定适用招投标价格上访案

案情：上访人张某借用甲建筑公司资质通过招投标承揽工程，但是没有订立任何书面合同。上访人组织施工队作为实际施工人施工一年后，又借用乙建筑公司资质再就整个工程投标并中标。但是，招投标双方并未订立中标合同，而是签订了建设工程施工合同，并到行政主管部门登记备案。工程竣工后，发包方拖欠部分工程款未付，张某以乙建筑公司名义起诉至法院。

一审法院认为，乙公司的中标价格成立，有效。而与发包方订立的建设工程施工合同因违反招投标法规定无效。判令发包方按照中标价格付款，并赔偿实际工程造价（经鉴定）与中标价格差价的50%作为信赖利益损失。另50%归发包方所有。

乙公司上诉，二审维持原判。

张某上访。

裁判观点：

《招投标法》第四十六条规定：“ 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。

从上述规定可见，中标后，双方当事人应当订立中标合同，而不能再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

而此案当事人没有订立中标合同，而是订立了“背离合同实质性内容的”建设工程施工合同，并且备案。

对此阴阳合同问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“　当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”

这是现行国家制定法解决《招投标法》46条与《合同法》52条关于“违反国家法律、法规强制性规定”的合同无效之间关系的唯一桥梁。

而上述判决，离开这一司法解释，“另辟蹊径”，在法无规定的领域恣意游荡，结果显示公平，导致当事人上访。