对“许可执行之诉”的一点异议

　　口中国政法大学副教授张力

　　为进一步破解“执行难”问题，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》(以下简称《解释》)日前发布并于2009年1月1日起施行(据ll月9日新华社消息)。

　　《解释》对于统一民事执行工作的法律适用具有重要意义。但是，其规定也有可商榷之处，笔者认为，该解释第二十一条“申请执行人对执行标的提起许可执行之诉”的规定，既缺乏法理支撑，也容易造成司法操作的混乱。

　　《解释》第二十一条规定:“申请执行人依照民事诉讼法第二百零四条规定提起诉讼，请求对执行标的许可执行的，应当以案外人为被告;被执行人反对申请执行人请求的，应当以案外人和申请执行人为共同被告。”笔者认为，这一条规定的“许可执行之诉”的诉讼标的不合法理。

　　从条文字面理解，该诉讼的标的是“请求对执行标的许可执行”，依《解释》第二十四条，该诉讼由执行法庭审理，性质上仍属民事诉讼。疑问就此产生，在民事诉讼法学中，“当事人之间的实体法律关系”才构成诉讼标的，“请求对执行标的许可执行”是以法院行使执行权为请求内容的，怎么能成为当事人之间诉讼的标的呢?

　　其实，从设计“许可执行之诉”的本意看，当事人之间争议“异议理由是否存在”，即“案外人对执行标的是否有实体权利(所有权、抵押权等物权)”才是诉讼标的，而非请求“法院对执行标的许可执行”;对执行标的要不要执行，是执行程序中争议各方分别与法院发生的民事诉讼法律关系，而不是他们之间的民事关系。

　　在司法实践中，“许可执行之诉”也将面临操作困难。根据民事诉讼法规定，“许可执行之诉”是在案外人提出的异议理由成立且与原裁判无关，法院裁定中止执行后，申请执行人因为不服裁定而提起的诉讼。法院审理“许可执行之诉”时，必然会再次判断“案外人异议理由”是否成立。而根据法理，已生效裁定确认的事实应该被法院采信，后来的裁判不能进行相反的认定，否则会影响司法的正当性基础，除非通过合法程序(再审程序)撤销该裁定。

　　而法院如果不能作出相反裁判，那么允许申请执行人起诉便没有实质意义。更何况，如此一来，对“案外人异议理由是否成立”这一事由，法院进行了实质意义上的“三审”，分别是:审理案外人执行异议时，对“许可执行之诉”一审时，对“许可执行之诉”二审时。显然，这将导致程序繁琐，增加诉讼成本和当事人的讼累。

　　问题该如何解决呢?笔者建议，立法机关要完善执行异议之诉，即案外人认为自己对执行标的存在足以排除债权人的民事执行请求的权利，而请求法院对实体法律关系进行裁判，以解除对该标的的执行的制度。我国民事诉讼法仅规定了“执行异议”，即在执行过程中，案外人对执行标的主张实体权利，法官依职权调查并作出裁判的制度。修改后的民事诉讼法规定“允许申请执行人起诉”，意在否定案外人先前的主张，证明执行标的属于应执行的财产，目的是给申请执行人应有的程序保障，避免被执行人和案外人串通逃避执行、损害债权人利益;同时，也是为了在提高效率、促进执行的前提下，尽力避免执行程序中实体裁判的弊端。孰不知，这样的制度设计不仅没有消除原有的问题，反而增加了新的问题。

　　综上，笔者建议取消民事诉讼法对“执行异议”的规定，而完全代之以“执行异议之诉”，在争议一开始，案外人便可直接向执行法院提起异议之诉，被执行人和申请执行人作为共同被告参与诉讼，法院按照诉讼程序审理。这样既可以保障争议各方的权利，也能避免程序上的诸多不和谐之处。