担保人能否就抵押权人放弃债务人抵押财产部分免责

物的担保是以物担保债务的履行，包括抵押权、质权和留置权；人的担保是以人的信誉担保债务的履行，即通说的保证。

物保、人保同存时，原《物权法》第176条区分三种情况对物的担保与人的担保的关系作了规定：1.在当事人对物的担保和人的担保的关系有约定的情况下，应当尊重当事人的意思，充分尊重了当事人的意思自治；2.在没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的情况下，应当先就物的担保实现担保物权。因为，如果债权人先行使保证人提供的人的担保，保证人在履行保证责任后，还需要向最终的义务人——债务人进行追索。如果担保权人先行使债务人提供的物的担保，就可以免去保证人日后再向债务人行使追索权的烦琐，减少债权实现的成本和费用。在债务人自己提供物的担保的情况下，请求保证人先承担担保责任，对保证人也是不公平的；3.在没有约定或者约定不明确，第三人提供物的担保，又有人的担保的情况下，应当允许当事人进行选择。在没有约定或者约定不明确，第三人提供物的担保，又有人的担保的情况下，提供物保的第三人与保证人处于担保人的平等地位，都不是偿还债务的最终义务人，债务人才是最终义务人。因此，债权人无论是先实现物的担保还是先实现人的担保，物的担保人或者保证人都存在向债务人追索的问题。为保障债权人的债权得以充分实现，法律应当尊重债权人的意愿，允许担保权人享有选择权。

抵押权作为抵押权人享有的一项权利，抵押权人可以放弃抵押权从而放弃其债权就抵押财产优先受偿的权利。抵押权人不行使抵押权或者怠于行使抵押权的，不得推定抵押权人放弃抵押权。

抵押权人放弃抵押权，不必经过抵押人的同意。抵押权人放弃抵押权的，抵押权消灭。

抵押权的顺位是抵押权人优先受偿的顺序。抵押权的顺位作为抵押权人享有的一项利益，抵押权人可以放弃其顺位，即放弃优先受偿的次序利益。抵押权人放弃抵押权顺位的，该抵押权人将处于最后顺位，所有后顺位抵押权人的顺位依次递进。但是在抵押权人放弃抵押权顺位之后新设定的抵押权不受该放弃的影响，其顺位仍应在该抵押权人的抵押权顺位之后。

抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权的顺位以及被担保的债权数额等内容。而抵押权顺位的变更，是指将同一抵押财产上的数个抵押权的清偿顺序调换。抵押权的顺位变更后，各抵押权人只能在其变更后的顺位上行使优先受偿权。对抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容的变更，如果在同一抵押财产上还有其他抵押权人的，可能对这些抵押权人产生不利的影响。为了保护同一财产上其他抵押权人的合法利益，那么，抵押权及顺位的变更未经其他抵押权人书面同意的，不得对其他抵押权人产生不利影响。未经其他抵押权人书面同意变更抵押权，对其他抵押权人产生不利影响的，变更无效。

债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但是其他担保人承诺仍然提供担保的除外。《民法典》第392条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债务人自己提供物的担保的，如果没有特别的约定，债权人应当先就债务人的物实现债权。根据这一规定，只要是债务人以自己的财产设定抵押的，无论该抵押是担保主债权的全部还是部分，如果当事人之间没有特别的约定，都要首先就该财产行使抵押权来实现债权。

如果因行使抵押权而实现了全部债权，那么保证人就不用承担保证责任了；如果行使了抵押权却只实现了部分债权，那么保证人就只对未实现的那部分债权承担保证责任。也就是说，在这种情形下，保证人是就债权人行使抵押权优先受偿而仍不能受偿的债权余额承担保证责任。

如果抵押权人放弃该抵押权、抵押权的顺位或者变更抵押权而使自己失去优先受偿的权利或者减少优先受偿的范围，那么因债权人丧失优先受偿的权益而未能受偿的债权，就要由保证人来承担保证责任，这就会加大保证人的保证责任。

于是，因抵押权人的行为而加重保证人保证责任的现象，是不合理的。为了保护保证人等其他担保人的合法利益，于是保护其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任。但是如果其他担保人承诺仍然提供担保的，应当尊重当事人自愿的意思表示。

于是，《民法典》第三百九十二条规定：

被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

《民法典》第四百零九条 规定：

抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容。但是，抵押权的变更未经其他抵押权人书面同意的，不得对其他抵押权人产生不利影响。

债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但是其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

故此，对于债务人自己提供的担保物，债权人应当优先行权行使担保债权，否则担保人有权在债权人放弃的担保范围内免除担保责任。但是由第三人提供人保、物保的混合担保，则赋有担保权人选择向谁主张权益的空间。

撰写：云南权仲律师事务所 专职律师：刘志周

       见习生：郑梦婷

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