该论文发表于2005年12月《上海律师》杂志

律师出具集合资金信托业务法律意见书的审查义务

     【内容摘要】自 2002年7月18日《信托投资公司资金信托管理暂行办法》施行后，以设立集合信托计划的方式将多个委托人的信托资金加以集中管理、运用的集合资金信托业务迅速成为信托投资公司的主要业务。为信托投资公司的集合资金信托业务提供法律服务，是律师的全新业务，本文全面论述了律师在出具集合资金信托业务法律意见书过程中法律审查义务。

【关键字】集合资金  信托文件  信托业务文件  信托合同  信托计划

集合资金信托业务是指信托投资公司根据委托人意愿、将两个以上（含两个）委托人交付的资金集中管理、运用和处分的资金信托业务。为进一步加强对信托投资公司的业务监管，防范集合资金信托风险，促进信托投资公司依法合规经营，

一、集合资金信托业务应出具法律意见书的依据

中国银监会于2004年12月7日下发了《关于进一步规范集合资金信托业务有关问题的通知》，“通知”第1条规定，集合资金信托业务是指信托投资公司根据委托人意愿、将两个以上（含两个）委托人交付的资金集中管理、运用和处分的资金信托业务。“通知”对信托投资公司办理集合资金信托业务时的资格确认、推介方式、资金托管等环节做出了全面、具体的规定，确立了新的集合资金信托业务监管机制，明确要求对集合资金信托业务采取事前5日报告、发行后5日正式报告制度。“通知”第3条（十）明确规定了信托投资公司在履行报告程序时，向注册地银监局和推介地银监局送达的材料内容，其中包括中介结构出具的关于集合信托计划合法合规性情况的法律意见书。

由于各信托投资公司在实际操作中的具体做法相差悬殊，风险揭示的详略程度不同，造成信托投资公司与受益人之间风险和收益分配不均衡等状况。银监会要求在集合资金信托计划推介前由中介结构出具法律意见书，进行信托业务文件的审查，可以最大化的减少信托过程中的纠纷，对于规范集合资金信托业务具有重要的意义。

二、集合资金信托业务文件内容及法律依据

《信托法》使用的“信托文件”是指使信托得以设立的书面文件，包括信托合同、遗嘱及法律、行政法规规定的其他书面文件。而本文所谓的“信托业务文件”是指信托公司为开展信托业务而使信托成立并生效所必须备置并签署的各类文件的总称。为了确保信托公司开展信托业务所必需的文件资料的准备工作，将“信托业务文件”与“信托文件”区分，不但有形式上的意义，而且具有实质意义。

律师为集合资金信托业务出具法律意见书的内容，主要是针对集合信托计划合法合规性情况出具法律意见。根据《信托法》、《信托投资公司资金信托管理暂行办法》、银监会《关于进一步规范集合资金信托业务有关问题的通知》等规定，信托投资公司办理集合资金信托业务所必须备置的文件主要包括：信托合同；信托计划；信托财产管理、运用风险申明书。《信托投资公司资金信托管理暂行办法》第7条规定：信托投资公司办理资金信托业务，应与委托人签订信托合同。由于《信托法》并未专门就信托合同的必备条款作出相应规定，并且《信托法》的规定是宽泛的，仅依据《信托法》的规定订立信托合同是很不完善的。中国人民银行《信托投资公司管理办法》和《信托投资公司资金信托管理暂行办法》对信托合同应当载明的事项均有规定，两个《办法》的规定有所差别。应该指出的是，《信托投资公司资金信托管理暂行办法》所称的信托合同是专指资金信托业务的信托合同，所以具体到集合资金信托业务，应当以《信托投资公司资金信托管理暂行办法》的规定为准。

银监会《关于进一步规范集合资金信托业务有关问题的通知》第2条的规定：信托投资公司办理集合信托业务时，应设立集合信托计划。《信托投资公司资金信托管理暂行办法》第8条规定：信托投资公司办理资金信托业务时，应当于签订信托合同的同时，与委托人签订信托资金管理、运用风险申明书。上述几个文件时律师在从事集合资金信托业务时，需主要审查的法律文件。另外，具体到每一个具体的信托业务还会涉及到其他文件，如以贷款形式将信托资金运用于项目建设为例，就会有《贷款合同》、《抵押合同》等。

律师出具集合资金信托业务法律意见书，应依照我国现行法律、法规和规范性文件的要求，依据目前已发生或存在的事实，遵循勤勉尽责和诚实信用原则，严格履行法定职责，对集合资金信托计划涉及的相关文件进行审查验证。

三、集合资金信托业务的主体要件

信托投资公司从事集合资金信托业务首先遇到的就是主体方面的合法性审查。信托投资公司的律师必须对信托投资公司进行尽职调查，审查信托投资公司是否具有从事集合资金信托业务的资格。

首先，应根据《中华人民共和国公司法》、《信托投资公司管理办法》的有关规定审查信托投资公司的主体资格，主要审查该公司是否符合以下规定：“设立信托投资公司，应当采取有限责任公司或者股份有限公司的形式。”“设立信托投资公司，必须经中国人民银行批准，并领取《信托机构法人许可证》。”“信托投资公司的设立应当具备下列条件：（一）有符合《中华人民共和国公司法》和中国人民银行规定的公司章程；（二）有具备中国人民银行规定的入股资格的股东；（三）具有本办法规定的最低限额的注册资本；（四）有具备中国人民银行规定任职资格的高级管理人员和与其业务相适应的信托从业人员；（五）具有健全的组织机构、信托业务操作规则和风险控制制度；（六）有符合要求的营业场所、安全防范措施和与业务有关的其他设施；（七）中国人民银行规定的其他条件。”“信托投资公司的注册资本不得低于人民币3亿元。”等等。

其次，应审查信托投资公司是否具有从事集合资金信托业务的资格。根据《信托投资公司资金信托管理暂行办法》的规定，“资金信托业务是指委托人基于对信托投资公司的信任，将自己合法拥有的资金委托给信托投资公司，由信托投资公司按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的管理、运用和处分的行为。”“除经中国人民银行批准设立的信托投资公司外，任何单位和个人不得经营资金信托业务，但法律、行政法规另有规定的除外。”

在主体方面，律师还应该特别注意涉及到具体的集合资金信托业务时，其他相关法律有无明确的条件规定。

四、集合资金信托设立的实质要件审查

对于集合资金信托实质要件的审查，主要考察法律文件中的条款是否符合中国人民银行以及中国银行业监督管理委员会的相关规定。审查内容如下：

1、信托目的：设立信托，必须有合法的信托目的。

例如：受托人通过实施信托计划，将多个委托人的信托资金聚集起来，形成具有一定投资规模和实力的资金组合，发挥受托人的专业理财能力和运用资金的丰富经验，将信托计划资金贷款（或其他方式，视具体项目而定）于ⅩⅩ公司，运用于ⅩⅩ项目的建设，以获取投资收益。信托计划收益在信托利益分配前进行银行存款、同业拆放或国债回购等稳健性运作。信托计划终止后，受托人以信托财产为限向受益人分配信托利益。

2、集合资金信托的资金及资金隔离性要求：

根据信托法第7条、第11条、第14条第3款的规定，即信托的财产是合法的财产（权），并且是确定的，同时亦不是法律法规禁止或限制流通的财产（权）。只有信托的委托人保证对其委托的资金具有合法的所有权，才是符合条件的。

《信托投资公司资金信托管理暂行办法》第6条规定，信托投资公司集合管理、运用、处分信托资金时，接受委托人的资金信托合同不超过200份（含200份），每份合同金额不得低于人民币5万元（含5万元）。

3、资金的隔离性要求：本律师认为，受托人在资金信托业务文件中关于信托计划资金的管理规定应符合《信托法》第15条、第16条，《信托投资公司管理办法》第35条，《信托投资公司资金信托管理暂行办法》第3条的资金隔离性要求。

4、信托目的实现的合法保障：信托投资公司为了吸引投资人，以及保障信托目的的实现，往往会采取各种手段保证信托目的的实现，例如采用抵押、资金监管等多重风险控制手段，律师应审查抵押、资金监管等合同的合法性。

5、受益人：受益人是信托法律关系当事人，是信托中享有信托受益权的人。但其不是信托合同当事人，律师应审查关于受益人的规定是否符合《信托法》第43条，《信托投资公司管理办法》第3条的规定。

6、信托业务文件所载明事项

信托文件所载明事项包括信托目的；委托人、受托人的法定名称、法定住所；受益人或者受益人范围；信托资金的币种和金额；信托期限；信托资金的管理方式和受托人的管理、运用和处分的权限；信托资金管理、运用和处分的具体方法或安排；信托利益的计算、向受益人交付信托利益的时间和方法；信托财产税费的承担、其他费用的核算及支付方法；受托人报酬计算方法、支付期间及方法；信托终止时信托财产的归属及分配方式；信托事务的报告；信托当事人的权利、义务；风险的揭示；信托资金损失后的承担主体和承担方式；信托当事人的违约责任及纠纷解决方式；信托当事人认为需要载明的其他事项。

五、律师出具集合资金信托业务法律意见书应注意的问题

一般信托投资公司都有自己的法律顾问，但是现在银监会要求信托投资公司办理集合资金信托业务时必须提交法律意见书，这就要求信托投资公司聘请专业的律师事务所制订、审查相关法律文本，出具法律意见书。律师审查文件的过程中，应充分注意信托合同的内容，对信托投资公司利用其优势地位损害受益人的条款，例如关于信托财产的管理、运用、处分的具体方式、范围语焉不详，使得委托人无法限制受托人管理、运用和处分信托财产；信托报酬的支付优先于受益人信托利益的获取；使用笼统、含糊的言词进行风险提示，使委托人未能充分注意风险等等应平衡双方的权利义务，尽量的减少纠纷发生的可能性。律师在出具这类法律意见书时，应注意以下几方面的问题：

第一：律师出具法律意见书前，应仔细审查《信托合同》、《信托计划》、《风险申明书》等信托业务文件的合法性，应当对有关内容做出全面说明，保证法律意见书不存在虚假记载、误导性陈述及重大遗漏。

第二：尽可能地了解和掌握相关法律事务的事实，不仅包括信托投资公司提供的法律文件，也应包括对项目公司的尽职调查，如当事人的资格和信誉，参与信托的目的与动机，相关当事人的客观条件，相关证书，文书的真实性和有效性。对有瑕疵的事实应予以注明。

第三：律师出具法律意见书，不宜使用"基本符合条件"一类的措辞。对于不符合条件的事项或者律师已经勤勉尽责仍不能对其法律适用作出确定意见的事项，应当发表保留意见，并且应当指出上述事项对本次信托的影响程度。

第四：律师应当准确地适用法律法规，明确出具法律意见书不是代理行为，而是向当事人提供法律咨询服务的行为。

综上所述，由专业的律师事务所出具集合资金信托业务法律意见书，是信托计划推介前由信托投资公司向银监会报批所需的法律文件，这是银监会进一步加强对信托投资公司的审慎监管的要求，进一步规范信托投资公司办理集合资金信托业务的要求，促进信托业健康发展，维护信托当事人的合法权益的要求，也是律师凭借职责对资金信托业务法律问题和事实作出法律评价，为集合资金信托提供合法保障。律师为集合资金信托业务出具法律意见书和律师的其他业务一样，顺应了社会经济生活的需要。