编者按：

最近几年来，尤其是去年以来，在国内经济形势进入新常态的背景下，受宏观政策调控、信贷紧缩等因素影响，发包人建设资金短缺导致建设工程项目中途停工的情况不断增多，承包人因此招致工程款回收不能的风险也陡然增加。据住建部公布的2016年1~9月份建筑业特级、一级企业调查统计快报显示，7391家特、一级施工企业累计应收工程款总额达到22766亿元，比2015年同期增长14.8%，其中竣工工程应收工程款累计8076亿元，比2015年同期增长14.9%，大大高于5.7%的营业收入增速。

我们知道，在工程建设领域，承包人实现债权救济的一个重要途径是依法行使建设工程优先受偿权。但在实务中，承包人在建设项目中途停工情况下行使优先受偿权却存在着诸多的阻却和障碍。为什么会出现这种情况？怎样应对这种现象？本报今天用两个整版的篇幅，约请了几位法律界和工程实务界的专家，从不同角度对这个问题进行探讨，希望有助于业界更好地理解、运用工程款优先受偿权，解决在建工程的工程款拖欠问题。

我国《合同法》第286条规定了“工程价款优先受偿权”。笔者早在2000年11月承办上海首例外资房地产公司破产案时，就向受理案件的上海市徐汇区人民法院提出，已确认的工程进度欠款应在破产财产处理时优先受偿，并给受理法院提交了《关于请求在破产程序中适用〈合同法〉第286条规定，优先受偿工程欠款的报告》。徐汇区人民法院对此高度重视，特派副院长孙海虹去最高人民法院作专题汇报，最终促成2002年6月26日颁发的《最高人民法院关于工程价款优受偿权问题的解释》。

但是，司法实践中又出现了许多新问题、新争议，需要规范和统一处理标准。特别是随着房地产市场的波动下滑，施工企业能否真正享有法律规定的工程价款优先受偿权，已成为整个建筑行业最为关心的问题，并已涉及施工企业存亡和社会稳定；律师在代理该类案件时也存有诸多的困惑和纠结。为此，最高人民法院已初步拟定包含工程价款优先受偿权内容的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》讨论稿。笔者在2016年1月9、10日中华全国律师协会建设工程与房地产专业委员会于河南省郑州市举办的“工程价款优先受偿权问题专题研讨会”上，结合司法实践中的成功案例，提出了司法解释（二）拟定工程价款优先受偿权的建议条文：“在建设工程施工过程中，因发包人未能支付地基基础和主体结构工程的进度款，承发包双方以已完工程协议折价的，应视为双方已达成工程价款的优先受偿，但已完工程质量验收未通过的除外。”

 一、上海高院依法支持以房屋折抵工程进度款优先受偿案

本案原告是江苏南通一家颇具实力的民营施工企业，被告系中外合资的房地产开发商。2003年3月，原、被告双方签订施工总承包合同，约定工程的地下部分由原告垫资施工。2005年4月，原告完成双方约定的工程进度，经双方对已完垫资部分的工程价款进行结算，双方确认已完部分工程价款。按双方合同约定被告应在阶段结算后15天内支付这部分进度价款。因被告缺乏资金无力支付，经协商，双方于2005年4月签订以在建工程折抵拖欠进度款的《补充协议》，双方约定：将项目中一幢23层房屋折抵工程进度欠款。由于当时抵价的房屋尚不具备预售条件，被告尚未办理房屋预售许可手续，双方约定待被告取得预售许可证即办理预售登记。2008年11月，当施工进度完成至结构封顶进入装修施工时，原告发现被告已将折价的整幢房屋另行预售给案外人并办理了预售登记。

原告发现协议折价的房屋已失去控制，自己的巨额财产权益落空，随即委托笔者为代理律师，于2009年3月向上海市高级人民法院提起工程欠款本息共26500万元的诉讼，诉请被告过户已折抵房屋并赔偿相应损失。原告起诉的主要事实和理由是，被告以已协议折价房屋另售他人属于一房多售致预售行为无效，诉请人民法院保护承包人工程价款优先受偿权，并保全、查封了系争房屋。上海市高院在查明事实，反复做了各方当事人工作后调解成功，于2010年4月15日下达（2009）沪高民一（民）初字第3号《民事调解书》，确认原告对系争房屋享有优先受偿权，被告将系争房屋过户至原告名下，另支付工程款本息6400万元。原告以工程进度款为标的、以协议折价方式行使工程价款优先受偿权的诉讼请求得到了法律的保护。

 二、《合同法》第286条规定优先受偿权的实现分为协议折价和申请拍卖两种

我国建设工程价款的优先受偿权制度是借鉴国际上通行的工程价款先取特权制度而设计的。我国《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价优先受偿。”

按《合同法》第286条工程价款优先受偿权的规定，承包人行使优先受偿权享有选择权，既可以选择协议折价方式，也可以选择申请拍卖方法。

而司法实践对于当事人提出的拍卖申请有非常严格的前提条件和程序规定，简单说进入拍卖程序，其前提条件必须有已经确定的债权，并且有可供拍卖的标的物主要是指房屋。立法时考虑到工程价款结算的实际困难，由于承包人送交的工程结算书含有“水份”，而发包人又往往不及时核对结算，一个工程结算周期与施工期间大相径庭，甚至三至五年不能完成结算也常有发生。考虑到这种实际情况，所以法律给出了工程价款优先受偿的协议折价和申请拍卖两种方法。

协议折价方式为当事人合意受偿方式，一般适用于全部工程价款尚未确认时；申请拍卖为依法强制受偿方式，一般适用于工程竣工价款已结算确认时。显然，法律给出两种受偿方式符合工程合同履行的实际；同时，由当事人以在建工程本身自行协议折价，其操作简便可行，有利于扩大当事人的意思自治，减少司法强制有利于社会稳定。

三、以在建工程折抵工程欠款属于以物权抵债权，应办理预告登记

本案之所以不得已提起诉讼，是被告重复销售的房屋已进行预售登记并已产生对债权的对抗性，是因为被告的重复销售使原告的工程价款优先受偿的折价房屋失去控制。尽管原、被告签订折价协议时被告的在建工程尚未达到预售条件，尽管双方签订折价协议时也明确约定：待在建工程达到预售条件时双方办理预售登记手续，但折价协议的约定并不能对抗被告的重复销售所形成的物权。按我国《物权法》第9条的规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”

原告与被告签订折价协议时虽然知道不动产转移应办理登记手续，虽然也在协议中约定后续预售登记的相应内容，但在完成登记之前，折价协议约定的物权尚不发生物权的效力。

《物权法》（2007年）第20条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”本案的原被告在签订折价协议时，尚未有关于“预告登记”的法律法规规定，故无法进行预告登记。如当时已有“预告登记”的法律法规规定且当事人办理了“预告登记”，则本案被告重复销售给案外人的预售登记就不能办理，本案诉讼也本不会发生。因此，上述法律法规关于“预告登记”的规定具有防范风险保障合法权益的现实意义。对于签订折价协议以实现工程价款的优先受偿的承包人而言，务必从本案中吸取教训，及时办理预告登记以对抗可能发生的开发商将已抵债房屋重复进行销售的风险。

四、通过验收的地下工程和结构工程进度款可以协议折价方式实现优先受偿

按工程施工进度计划即形象进度划分，建设工程分为地下基础工程、主体结构工程和装饰装修工程三个阶段。在地下工程和结构工程施工阶段，承包人能够得到的只是进度工程款。工程进度款指承包人完成合同约定的施工进度时根据合同约定应获得的款项，包括履约过程中因设计变更等原因由签证确认的增加工程款。通过阶段质量验收的地下工程和结构工程的进度款以已完工程协议折价方式实现承包人的优先受偿权，符合《合同法》第286条关于协议折价的规定，工程进度款优先受偿，有利于减少、缓和拖欠工程款的矛盾，人民法院依法予以支持符合立法意图。本案原、被告经协商以在建工程折抵工程欠款，其认知建立在工程进度款可以优先受偿的基础上。

笔者认为，工程价款在施工过程中应包括预付款、进度款、签证款、结算款、保修金五部分，这五部分均属于工程价款的范畴。既然这五部分款项都属于工程价款，按《合同法》第286条的规定，均应属于可以优先受偿的范围。问题在于：工程价款各组成部分性质不尽相同，施工过程中先后发生的预付款、进度款包括按施工进度同步发生的签证款的支付比例，都是在工程最终结算之前由当事人约定的，具有暂付性质，与工程结算款并不直接挂钩；而保修金则是按工程最终结算款的合同约定比例预留，具体数额有待工程结算完成才能确定。一言以蔽之，在工程施工过程中，工程价款有预付、预留和最终确定的区别，这也是建设工程领域的行业实际情况。上海高院对当事人以在建工程折抵工程进度欠款的折价协议予以支持，符合《合同法》第286条规定的立法原理和建设工程价款组成的客观实际。在建工程的地下基础工程和主体结构工程都属于建设工程范畴，拖欠这两个阶段的进度款都属于拖欠工程款的情形。只要已完部分工程的质量通过验收，承发包双方以已完工程协议折价的，应视为双方已达成工程价款的优先受偿，人民法院应予以支持。

为此，建议最高人民法院在制定施工合同司法解释（二）时借鉴上海高院的成功经验，明确规定：“在建设工程施工过程中，因发包人未能支付地基基础和主体结构工程的进度款，承发包双方以已完工程协议折价的，应视为双方已达成工程价款的优先受偿，但已完工程质量验收未通过的除外。”如有这样明确的规定，必将在规范建筑市场、妥善解决拖欠工程款的老大难问题上产生积极的作用。

来源：建筑时报

胡威律师，湖北志民律师事务所（北京办公室）主任，湖北志民律师事务所建筑与房地产事务中心主任、湖北省律师协会建筑与房地产法律专业委员会委员、建设工程法律评论特约撰稿律师。

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