代持股权能否被强制执行？

作者：张新军

代持股权，或称委托持股、隐名投资，是指实际出资人（下称隐名股东）与他人（下称显名股东）约定，以他人名义代为持有股权。商事活动中，股权代持现象非常普遍，代持股权能否被强制执行的问题也困扰实务已久。2014年7月1日随着新公司法的施行，前述的问题能否定分止争？

一、新公司法前的三种观点

1、肯定说，即隐名股东可以排除法院对代持股权的强制执行，理由如下：

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十五条的规定，股权善意取得制度的适用主体仅限于与名义股东存在股权交易的第三人。

此外，根据商事外观主义原则，第三人基于对公示的权利外观产生合理信赖，而作出的民事法律行为应当受到法律的优先保护，即使真实的权利状况与公示的不符。但显名股东的债权人仅因债务纠纷而通过查找显名股东的股权，并无信赖利益保护的需要，故不适用商事外观主义原则。

学者崔建远教授《论外观主义的运用边界》的观点：“强制执行处于非基于法律行为而发生的物权变动的领域，不应适用公信原则，在确定被执行人的财产时，应依实事求是原则，确定被执行人的可被执行财产。”

相关案例有：（2015）民申字第2381号、（2020）最高法民申7017号、（2021）最高法民申1236号

2、否定说，即隐名股东不能排除法院对代持股权的强制执行，理由如下：

根据商事外观主义原则，同前。

原《公司法》第三十二条第三款规定：“公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”该条所称的第三人，公司法并未限于与名义股东有股权交易的债权人，非股权交易的债权人也应属于第三人。

依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：……（四）股权按照工商行政管理机关的登记和企业信用信息公示系统公示的信息判断”

相关案例有：最高人民法院（2016）最高法民申3132号、（2020）最高法民终844号

3、折中说

按照一般的商事裁判规则，动态利益和静态利益之间产生权利冲突时，原则上优先保护动态利益。显名股东债权人享有的利益是动态利益，而隐名股东享有的利益是静态利益。根据权利形成的先后时间，如果代为持股形成在先，则根据商事外观主义，债权人的权利应当更为优先地得到保护；如果债权形成在先，则没有商事外观主义的适用条件，隐名股东的实际权利应当得到更为优先的保护。

换言之，折中说的观点实际上是根据是否有信赖利益保护的需要来判断排除执行。如果债权形成在先，则不存在信赖利益保护的需要，故没有商事外观主义的适用条件，隐名股东的实际权利应当得到更为优先的保护。反之，则债权应优先得到保护。

案例：最高人民法院（2019）最高法民再45号

二、新公司法施行后

《新公司法》第三十四条规定：“公司登记事项发生变更的，应当依法办理变更登记。公司登记事项未经登记或者未经变更登记，不得对抗善意相对人。”

相较于旧公司法，新公司将“不得对抗第三人”修改为“不得对抗善意相对人”。而相对人系指跟股权交易股权登记相关的当事人，故显名股东的债权人并非新公司法第34条规定的相对人。因此新公司法施行后，隐名股东可以对抗显名股东的债权人的强制执行。