刘老根第二部是央视2003年热播的电视剧，至今仍然经常在各家卫视寻播，确实非常好看。最近我就又重温了一下精彩的刘老根2，并就其中一个精彩的 “龙泉山庄与凤舞山庄的专利纠纷” 桥段讨论讨论。

故事情节是这样的：药匣子把龙泉山庄使用的他自己发明的药膳配方给了凤舞山庄，凤舞山庄很有知识产权头脑的把这个配方申请了专利，凤舞山庄用专利收费，双方进行了诉讼。

这段内容实际梳理下来涉及了好几个专利法律点：

1、龙泉山庄一直使用的技术被凤舞山庄申请了专利，龙泉山庄还能不能接着用

这就涉及到《专利法》中的先用权问题，我国专利法第六十三条第一款第（二）项规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。行为人享有的这一权利一般称为“先用权”，该行为人一般称为先用人。

其中学者总结为4个要素：

① 时间：在该项专利的申请日或优先权日以前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好了制造、使用的必要准备。

② 独立性：先使用人所使用的发明创造必须是独立完成或者合法获得的且应与专利权人无关，以非法途径得到的发明创造不能产生优先权。

③ 使用性：先使用人必须在他人专利申请日前至少已经做好了制造或者使用的必要准备。

④ 使用范围条件：先用权的制造或使用行为，只限于原有的范围之内，不得扩大使用范围。

所以龙泉山庄继续作以前的药膳没有问题。

2、细究下来凤舞山庄拿着龙泉山庄的技术其实就不能申请专利

中国专利具有三种类型，发明、实用新型、外观设计。对于保护技术方案的发明专利和实用新型专利从实体上要求具备：新颖性、创造性、实用性。

根据剧中的情节，凤舞山庄根本就不可以申请下专利，申请下也可以无效掉。

这就是药膳技术因为使用公开而不具有新颖性，根据专利法第二十二条2款对新颖性的规定：是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向专利局提出过申请并且记载在申请日以后（含申请日）公布的专利申请文件中。

    龙泉山庄早已用于生产经营获得良好社会反响的技术已经被使用公开，不具有新颖性了，应该是申请不下专利的，申请下来也可以使用公开不具有新颖性的理由无效专利。

3、前面都不管了如果就是申请专利应该申请什么类型专利

根据剧中综合判断，这件让刘老根烦恼不已的专利是实用新型专利，那么对所谓药膳配方能否申请实用新型专利呢，答案是确定的——不能。

我国专利法实施细则第二条中规定，"实用新型是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案"，这种新的技术方案能够在产业上制造出具有使用价值和实际用途的产品。

这就是说实用新型专利必须保护的是一种产品，并适于实用的产品。如仪器、设备、用具或日用品；它必须具有一定的形状和结构。没有固定形态的物质，如气体、液体、呈粉末状的固体(砂糖、面粉)等，均不能成为实用新型专利的保护对象。

并且“食谱”什么是不授予专利权的申请，不能以此提出申请，而应当申请食品或中药的发明专利。

4、龙泉山庄到那里去告凤舞山庄

专利纠纷的管辖是有特殊规定的，也要特别注意。

一是规定专利纠纷案件由各省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院和最高人民法院指定的中级人民法院作为第一审法院予以受理；

二是规定侵犯专利权案件的地域管辖适用民事诉讼法的一般规定，即由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。这就是说，专利纠纷案件的当事人提起诉讼，要向侵权行为地或者被告住所地的享有专利纠纷案件管辖权的中级人民法院提起。为便于当事人掌握人民法院适用管辖的规定，该司法解释对各类侵犯专利权行为的侵权行为地作出了解释。其第5条规定：“侵权行为地包括：被控侵犯发明、实用新型专利权的产品的制造、使用、许诺销售、销售、进口等行为的实施地；专利方法使用行为的实施地，依照该专利方法直接获得的产品的使用、许诺销售、销售、进口等行为实施地；外观设计专利产品的制造、销售、进口等行为的实施地；假冒他人专利的行为实施地。上述侵权行为的侵权结果发生地。

而如果要无效掉对方专利就要到国家知识产权局的复审委员会提出无效申请。

电视剧本身就是娱乐性为主，专利纠纷能成为其中重要桥段，作为知识产权工作者已经感到很高兴了。根据自身知识给刘老根支支招，欢迎批评指正！

从中引申，遇到问题不要抓瞎，赶紧找明白人问问，很多问题都能解决。其实不仅农民企业家刘老根遇到了专利方面的困扰，在我国众多重要的外贸出口行业如DVD、生化领域、地板等等都遇到了涉外专利纠纷，在遇到此类问题时更要说一句：“I need evidence, I need proof”,关于这句话的来历和说道，下回分解了。