上周我与爱知行研究所的工作人员及社群代表孙亚一同前往民政部福利司与该司司长就关于受艾滋病影响儿童的福利问题交换意见，我对爱知行近半年来推动26号文件工作过程中各级民政部门在面对政府信息公开及26号文件落实过程中存在的法律问题做了相关的分析，现在贴出来给大家以供讨论。

中华人民共和国民政部：

法律工作者在配合北京爱知行研究所推进落实民政部（2009）26号文件即《民政部关于进一步加强受艾滋病影响儿童福利保障工作的意见》（以下简称“26号文件”）工作的过程中，发现各省、自治区、直辖市民政厅、局在贯彻落实民政部26号文件中未完全依法、依政策有效的进行落实和开展工作，因此我们总结了一些典型性法律问题，并提出相关建议在此提供给民政部，以作参考。

我们本次工作是主要工作方式是以申请政府信息公开的方式进行的，公开的内容主要为以下几点：

1、某省受艾滋病影响儿童（包括艾滋病致孤儿童、父母一方感染艾滋病或因艾滋病死亡的儿童、携带艾滋病病毒或感染艾滋病的儿童）的数量；（依据民发〔2009〕26号要求“各级民政部门······要加强调研，摸清底数和情况”

2、2010-2012年度某省民政厅为本省受艾滋病影响儿童福利保障投入的资金和补贴状况；

3、2010-2012年本省艾滋病患者遗孤每月领取的基本生活保障金数额及其构成情况；

4、2010-2012年度本省艾滋病致孤儿童、父母一方感染艾滋病或因艾滋病死亡的儿童、携带艾滋病病毒或感染艾滋病的儿童每月领取到的基本生活保障金与营养医疗补贴数额。

5、关于落实26号文件的地方政策的制定和执行、落实情况

但是在申请过程中，我们发现了两大方面的问题，一是面对政府信息公开工作的问题，二是在落实和执行26号文件工作的问题，以下我们将分别予以总结。

一、  地方政府在面对政府信息公开申请工作过程中存在的法律问题及建议

1、部分省无任何回应

部分民政厅在爱知行本次申请政府信息公开的工作中，从始至终并未给予任何答复，而从我们已发出的挂号信及特快专递回执来看，均已收到我们寄送的申请。

此处显著的存在着行政不作为、不依法履行信息公开职责的情况。依据《信息公开条例》爱知行可以向当地政府的监察机关、信息公开办公室投诉或向其主管行政机关申请行政复议，并要求对相关工作人员予以行政处分。

2、拒绝相关信息的公开

拒绝公开的省级民政部门在本次推进落实工作中占了不小的比例，拒绝公开的主要理由有：

    A、涉及艾滋病疫情必须经卫生行政主管部门授权

B、与爱知行的经营范围不符，因此不能予以公开

C、经保密审查认为公开相关信息会导致国家秘密和个人隐私的泄露

D、正在收集的信息可以不予公开

E、无此信息不予公开

以上几种方式均为省级民政部门拒绝信息公开所依托的理由

3、部分公开部分不予以公开

部分省级民政部门并未完整公开爱知行所申请的相关项目及内容，亦不作解释与说明。

4、共性问题

无论是以何种理由拒绝公开、完全不予回复或回复不完整，甚至是我们认为回复的比较好的省份，从信息回复角度讲均回避了健康儿童、儿童教育、就业扶助等26号文件已涉及的问题

5、问题分析及法律意见

通过对全国各省、自治区、直辖市的关于落实26号文件情况的最终反馈来看，多数民政厅存在着不重视民间机构的信息公开申请的情况，往往需要进行行政复议之后方会引起重视和得到回复。然而也存在着即使申请行政复议仍不予以公开或补充答复的情况存在。

我们认为：

A、政府信息公开首先要依据《信息公开条例》完整、及时的向申请人予以公开，而事实上绝大多数民政厅没有做到这一点，但从每个省份不同的回复或未回复的情况和内容以及态度来看，对于爱知行申请行政复议后能够积极回应并认真对待26号文件的民政厅局，我们都采取了撤销行政复议的工作，但对于行政复议后仍坚持不予以公开及沟通的省份爱知行将会继续坚持行使法律所赋予的权利，同时建议民政部对此类民政厅局能够予以通报或向其所在的省级人民政府发出行政建议，要求其整改。

B、对于不予以公开及不完整公开的省份所持的理由，我们认为均是变相不予公开。

首先，对于认为公布26号文件相关落实及实施情况需要卫生行政部门授权的理由，我们认为是不成立的，也是违法的。依据国务院办公厅《关于实施政府信息公开条例若干问题的意见》第（四）项，根据法律、行政法规和国家有关规定，发布农产品质量安全状况、重大传染病疫情、重大动物疫情、重要地理信息数据、统计信息等政府信息，要严格按照规定权限和程序执行。并结合《传染病防治法》的规定，我们可以得知，需要卫生部门许可或者授权方可公布的是“重大传染病疫情”，而依据《传染病防治法》、《突发公共卫生事件应急条例》的规定，重大疫情是突发公共卫生事件的一种情形具有突然性和对公众健康可能造成重大损害或严重影响公众健康的突发事件。因此从中我们可以看出，关于26号文件的实施情况实际上并不在需要卫生部门授权的情况之列。同时，根据《艾滋病防治条例》、《传染病防治法》的规定，政府部门本应建立机制鼓励单位和个人参与到艾滋病防控、干预、关怀和救助的工作中来的，因此这种理由我们认为是无法成立的。

其次，根据《政府信息公开条例》的规定，有关社会优抚、福利保障措施、福利政策的落实及预决算、公共卫生、突发应急事件的应对措施预案等政府信息属于政府及职能部门应当主动公开并且重点公开的范围，因此无论持何种理由均是不成立的。

再次，部分省民政厅认为向爱知行提供申请信息会违反《保守国家秘密法》，导致国家秘密的泄露，然而，依据《保密法》的规定，涉及国家安全和利益的事项，泄露后可能损害国家在政治、经济、国防、外交等领域的安全和利益的，才应当确定为国家秘密。而受艾滋病影响儿童的福利政策及落实情况无论如何也不会影响到国家利益，反而会是促进人民群众幸福感和满足感的好事，怎么会成为国家秘密进而影响国家利益呢？我们认为这是以秘密为由变相的不予以公开。

同时还有机关认为公布信息会泄露受影响儿童的个人隐私，然而我们申请的是相关数据，从未申请公开任何与个人信息有关的如姓名、年龄分布、住址及居住地分布情况等信息，因此这更是于法无依，也无任何事实依据的行为。

最后无论是信息正在整理搜集还是无此类信息，均是行政不作为的行为，26号文件自下发至今已界3年时间，即使尚有部分信息有待于整理，例如预决算问题和财政总支出等会有所迟缓，但地方政府为落实中央政策而制定的地方政策和地方具体实施方针是应当有的，因此这完全表明给予此类回复的地方民政部门对26号文件的执行和落实是懈怠的，不认真的。

C、对于26号文件当中所提到的其他诸如就业培训、生活帮扶、入学等问题是所有民政厅、局均未回复的一项内容，因此我们可以推断出各省、自治区、直辖市均没有落实的措施和行动

综上我们可以看出，对于政府信息公开工作，各省具有不同的情况，但总体问题是一直的，根本的区别是各省份对待26号文件、对待民间机构申请政府信息公开的态度是不同的，如贵州、云南、辽宁省即使并没有完整落实26号文件，但因各类客观原因的存在，也都向爱知行积极的进行了说明，爱知行也表示了对他们的理解，特别是贵州省尽管没有在法律规定的时间内进行回复，但仍然表现出了坦诚的态度，我们认为这均是可取的，也是应当积极鼓励的。但不得不面对的问题是还有很多省份的回复并不理想，或根本未予以回复，尽管我们对部分省份提起了行政复议，但有的省政府依然维持了民政厅的结论，因此单只依靠爱知行的力量是无法改变现状的，我们希望能够与民政部建立一个沟通机制，将各省份对待政府信息公开的情况与民政部进行沟通，并进行审查，敦促地方民政系统能够正确的对待政府信息公开工作，正确的对待艾滋病福利待遇问题。并对相关的机构、人员依据《政府信息公开条例》给予行政处罚，以提高对相关工作的重视程度。

二、关于26号文件落实过程中的法律问题

首先，26号文件是作为国务院组成部门的全国民政事务主管机关民政部下发的意见，依据国务院《国家行政机关公文处理办法》的规定，意见是对重要问题提出见解和处理办法，是作为业务主管机关的国务院部委下发的在其业务范围和职权范围内的具有普遍约束力和指导性意义的规范性文件，因此，地方民政厅局应当按照民政部的要求予以落实，但我们很遗憾的看到，并非全部的省份都落实了该政策，甚至有一些省民政厅并没转发、下发该文件到地市一级政府。因此我们可以看出其执行效果并不好，民政部应当鼓励媒体、民间机构、艾滋病感染者、病毒携带者及受影响儿童家庭成员共同监督该政策的落实，并将该文件的落实情况作为考核之一，以敦促地方民政系统对该文件的落实。

其次，文件中所提到的五点儿童福利保障问题，即使是落实的比较好的省份也仅仅是落实两点左右，基本是围绕在感染儿童和孤儿这个群体，而解决的范围基本为生活费的发放和一些金钱补助，其他如教育、医疗等问题基本没有涉及。而受影响儿童所包含的健康儿童则没有享受到该文件所带来的任何福祉。

再次，就受影响儿童家庭申请的情况来看，多数县区一级民政部门以未收到此文件转发、不知情或没有相关经费为由拒绝、推诿受影响家庭的申请。受影响儿童家庭也从未接受过基层民政部门的调查和统计。

根据上面的一些问题我们认为，地方民政系统普遍存在着惰政的情况。26号文件的本身的内容是具有极大的积极意义的，如果能够落实将使得因病而受影响的很多家庭和孩子得到很大的实惠，但该规定存在以下的缺陷导致贯彻落实的不彻底：

首先，26号文件较为笼统，没有具体明确实施的时间，也没有限定地方民政系统实施的时间，导致该文件在多数地区流为形式。

其次，26号文件没有明确民政部门协调资金或寻求资金的责任，导致该文件没有配套中央资金的下拨，地方民政部门也不积极主动的协调资金，于是受影响家庭提出申请后多被告知没有相关资金，但经过争取后，申请者往往可以得到一定的补贴，从中我们可以看出，地方民政部门如果有态度、有意愿去争取资金的话，是可以拿出钱来补贴的，但因文件没有硬性规定，导致基层鲜有积极主动寻求配套资金的情况产生。

再次，26号文件没有规定相关的责任，尽管依据《地方政府组织法》、《公务员法》等其他法规，双重领导制下的地方政府部门对于国务院业务指导部门的规范性文件应当执行、落实，否则应追究相关人员的行政责任直至刑事责任，但因多重因素受影响儿童家庭很难去要求具体工作人员承担责任，而监察部门、法制办、地方政府又多将此监督检查流于形式，无法有效监督，最终导致尽管这种消极履行职责的行为属于失职甚至是渎职，但却不可能有任何部门和个人受到追究，因此文件本身的监督就成了问题。

综上，我们认为民政部应当加大对26号文件的落实力度，或者出台更为具体、细化有效力的部门规章、命令，同时鼓励民间机构、媒体、受感染者家庭对该文件的落实进行监督，协调民间力量，建立沟通机制，从而促进该文件的落实和执行。并对未进行落实相关文件的省级民政部门予以通报或对其所在的省级政府发出行政建议。

我们希望目前对受影响艾滋儿童能够体现政府最大关怀的26号文件能够真正的、彻底的惠及到相关人群，能够保证这些家庭不幸的儿童感受到政府的阳光，也希望民政部在推出这一极好政策之后能够更近一步的去监督、落实这一政策。

此致

中华人民共和国民政部