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新浪微博#民诉夜话#之〖民诉法是否有“禁止不利变更原则”〗

问：张甲起诉李乙，说李乙开卡车将自己的房屋撞坏一角，要求赔偿损失10万元，一审判决赔偿5万元。张甲上诉，请求改判赔偿10万元，李乙未上诉。二审李乙举证（反证）张甲的损失是3万元。二审能否改判或发回重审？

 “禁止不利变更原则”其最早出现在刑事诉讼法当中，我国的“上诉不加刑”便是刑事诉讼中“禁止不利变更原则”的具体体现，“上诉不加刑”是指对被告人提出上诉的刑事案件，上诉审法院不得加重被告人刑罚，但是检察院抗诉和自诉人上诉的不受此限。在行政处理程序中也存在“禁止不利变更原则”的适用。例如，利害关系人对治安处罚决定不服申请行政复议，公安机关自行撤销原处罚决定后又作出对利害关系人更为不利的不予处罚决定，重新作出的不予处罚决定因违反禁止不利变更原则而构成严重违反法定程序。在行政诉讼程序中，当公民、法人或者有关组织对司法机关做出的行政判决存在异议提起上诉而行政机关没有上诉时，司法机关在受理上诉后，最终的判决不能因为上诉人上诉这一原因而对上诉人存有偏见，并做出更为不利的判决。可见，“禁止不利变更原则”的适用都是有条件的。

在民事诉讼领域，大陆法系国家的民事上诉制度中有与此相对应的“禁止不利变更原则”（有的翻译为“禁止不利益变更原则”），即民事上诉亦不得加重上诉人的责任。但是目前在我国的民事诉讼司法实践中，引入、适用这一原则都非常有限。

具体到上面这个案例，上诉人为张甲，李乙在法定的上诉期间内并没有提出上诉请求，因此，根据《民事诉讼法》 第一百六十八条之规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”第二审人民法院将仅针对上诉人的上诉请求及围绕上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，并非是对原审进行全面审查，也就是说，二审将围绕上诉人张甲要求赔偿10万元损失是不是有事实和法律依据，一审判决赔偿5万元是否适当进行审理。

在上诉的过程中，李乙举证（反证）张甲的损失是3万元，因为张甲对一审判决赔偿5万元的结果不服，那么二审对上诉请求和相对应的事实及证据进行审查，如果认为现有一审认定的证据不足以支撑获赔5万元，或者根据李乙举证（反证）的新证据显示张甲的实际损失仅是3万元，一审判决5万元明显过高，二审法院是可以直接改判的，至于是否需要发回重审，则需要二审法官根据《民事诉讼法》第一百七十条第一款之（三）、（四）的规定进行判断，即：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
　　（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
　　（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
    可见，只有原审在认定基本事实不清或者严重违反法定程序的情况下，二审才能适用发回重审。

在本案中，李乙举证（反证）张甲的损失是3万元显然并非是事实不清的问题，本案的事实是清楚的，即李乙开卡车将张甲的房屋撞坏一角，针对诉讼请求数额的举证责任，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：

当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
　　没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

张甲作为原告有责任对自己诉讼请求10万元的损失数额提供证据，如果张甲不能提供损失10万元的充分证据，法官并不会因为李乙不提供少于10万元的证据而去判决支持张甲10万元损失赔偿的请求，这里面涉及一审法官对张甲为支持自己主张而向法庭提交的证据三性即合法性、关联性和客观性的审查问题，而且，在一审庭审中，李乙也并不能明确地知道法官是否将采信张甲的证据以及采信张甲的何种证据，法官的裁判思路一般不会在庭审过程中向诉讼双方告知，因此，李乙完全可以不提供张甲实际损失是3万元的证据，当然，二审法院对二审新证据的审查有新证据的审查和采纳规则，是否作为二审新证据纳入法庭审理，由二审法官根据《民事诉讼法》及《民事诉讼证据的若干规定》处理。

《民事诉讼证据的若干规定》第四十一条：《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的“新的证据”，是指以下情形：（二）二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。

可见，二审新证据的提出人并没有限制为上诉人一方，而是二审的当事人，因此，被上诉人虽然没有提出上诉请求，也是有权向二审提交新证据的。

正是由于李乙举证（反证）张甲的损失是3万元，虽然李乙没有提出上诉，但因为二审新证据有二审新证据的裁判适用标准，是否作为新证据采纳需要二审法官判断，如果采纳为二审新证据，显然张甲的上诉是不符合“禁止不利变更原则”的适用基础条件，二审法院当然有权依据《民事诉讼法》第一百七十条之规定作出裁判。

一己之言，理论不周，仅作探讨。

李国蓓

2018-5-14