深圳房地产律师/颜宇丹

最近由笔者颜宇丹律师代理买方的一个卖方违约不赎楼的案件即将由深圳市中级人民法院进行二审开庭审理，案中买卖双方需共同签字才能进行首期款资金监管，卖方由于无资金赎楼因此不配合买方进行首期监管，在买方多次催告的情况下，卖方仍不和买方一起去银行做首期监管，于是买方将卖方起诉至法院，要求解除二手房买卖合同，卖方返还买方定金并支付违约金。但是双方约定的监管银行不会出具当时谁到场谁没有到场导致未能签订监管协议的证明，关键证据还在于录音证据中双方就此问题进行协商的过程，在我方提交录音中清清楚楚地纪录着买方在电话里催促卖方去做首期监管，而卖方解释赎不出楼先不去做首期监管。遗憾的是，一审法院并未认定这份关键录音证据的效力，以至一审判决驳回我方要求卖方要求支付违约金的诉讼请求，只是支持了要求解除合同返还定金的诉请。

二审期间笔者颜宇丹律师收集了两份深圳市中级人民法院的判决书，认为深圳中院在全国法院中对录音证据的效力认定上处于领先地位。有些法院在审理时只要对方否认录音的真实性，法院就对录音证据的效力不予认定，各法院对录音证据的认定是有分歧和争议的。

其中一份深圳中院判决的事实部分和我代理的本案相似，也是卖方没有配合买方做首期资金监管，买方将卖方起诉到法院要求解除买卖合同，返还定金并支付违约金。一审法院认为：根据合同约定，买方须于X年X月X日前支付首期款（包括购房定金）存入贷款银行作资金监管，并在X年X月X日前向银行提交按揭贷款申请的相关资料，办理贷款审批手续。但买方未在合同约定的期限内履行上述义务，应当依法承担责任。故原审法院判决解除买卖合同，卖方返还买方定金，但没有支持买方要求卖方支付违约金的诉讼请求。二审法院深圳市中级人民法院则认定了一审中买方提交的中介公司工作人员录制的和卖方交谈的电话录音的证据效力。深圳中院认为，一审期间买方向法庭提交了录音资料证明卖方明确表示不去办理资金监管、不予配合办理过户手续，对该录音资料，卖方的代理人虽然表示无法确定是否是中介工作人员与卖方的对话，但明确表示不申请鉴定。卖方对该录音资料未能提出足以反驳的相反证据，法院对该录音资料的合法性、真实性予以确认。录音资料以及涉案合同等证据已经形成完整的证据链，证明涉案合同不能履行的原因在于卖方，卖方应承担相应的违约责任。因此这个一审败诉的案件由于在二审中认定了录音证据的效力，改判支持了买方要求卖方支付违约金的要求。

第二份深圳中院判决的案件中卖方赎楼后买方将首期款存入银行进行监管，并取得了该银行的贷款承诺书，而在买方向法庭提交的录音证据中，卖方明确向中介公司表示因其个人原因不再出售约定的房产，并声称同意原额退还定金后解除合同。嗣后，买卖双方未能达成一致意见，卖方也未予配合办理各项手续。买方遂诉至法院。一审法院认为，关于卖方答辩主张中介公司未经其同意所作录音证据为非法证据的问题，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条明确了非法证据的判断标准在于证据的取得是否侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定，对于录音资料而言，“是否经对方当事人同意”不能作为判断证据合法性的标准和依据。卖方无证据证明本案中介公司未经其同意所作的录音系违反了社会公共利益和社会公德侵犯他人隐私或者违反法律禁止性规定的手段（如擅自将窃听器安装到他人住所进行窃听）取得的，故能够作为认定本案事实的依据。因此，该案一审判决支持了买方要求解除合同，卖方向买方支付违约金的诉讼请求。在该案二审中，深圳中院认为，卖方虽办理了合同约定的赎楼手续，但却又表示不再出售约定的房产，对此，买方提供了电话录音予以证实。该录音为卖方与中介公司通过电话联系时所录制。录音虽未经过卖方同意，但未扭曲其意思表示，未侵犯卖方的合法权益，故该录音证据来源合法，依法可以作为定案证据。卖方虽称该录音证据经过剪辑处理，但并未就此申请鉴定，应视为对该证据真实性的认可。二审法院维持一审判决。

我国大陆遵循成文法的立法例，并无判例法的称谓，但在司法实务中，在最高法院的两个五年计划中，都在强调法院案例的指导性作用。最高法院编选指导性案例，省高院编选参考性案例，典型案例在指导审判实践、规范法官裁判权，尽可能地避免同案异判、增强司法的公开和透明度、促进司法民主等方面发挥了重要作用。案例作为广义的法律渊源之一，是法学研究的重要对象，司法裁判文书也成为法律人汲取养分的不可或缺的来源。