土地管理中违法所得与没收适用

       原创：孙事龙律师

土地管理中没收主要分为没收违法所得，没收非法收入，没收新建的建筑物和设施。

一、界定违法所得重要性。如何把握“违法所得”，土地执法与诉讼中经常争议，办案机关在认定违法所得时对是否需要扣除成本及其扣除范围尺度不一，有认为非法所得是获利数额，也有认为是经营总收入，以及在同一案件中分别确定罚金数额和没收财产范围时对是否坚持同一“违法所得”的概念和认定标准存在疑问。

科学界定违法所得，一是行政执法价值，涉及没收非法所得的没收范围，《行政处罚法》第28条第2款“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定”；二是刑法价值，违法所得数额作为追究刑事责任重要依据，刑法和司法解释均涉及违法所得予以没收规定。

二、立法规定梳理

（一）《土地管理法》

第七十四条规定：买卖或者以其他形式非法转让土地的，由县级以上人民政府自然资源主管部门没收违法所得； ……对符合土地利用总体规划的，没收在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施……；第七十七条规定：未经批准或者采取欺骗手段骗取批准……，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施……；第八十二条规定：擅自将农民集体所有的土地通过出让、转让使用权或者出租等方式用于非农业建设……，没收违法所得，并处罚款。

（二）《土地管理法实施条例》　　

　 第五十八条规定：依照《土地管理法》第七十四条、第七十七条的规定，县级以上人民政府自然资源主管部门没收在非法转让或者非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的，应当于九十日内交由本级人民政府或者其指定的部门依法管理和处置。

（三）《国有土地使用权出让转让暂行条例》

第四十六条规定：对未经批准擅自转让、出租、抵押划拨土地使用权的单位和个人，市、县人民政府土地管理部门应当没收其非法收入，并根据情节处以罚款。

（四）《城市房地产管理法》

第六十五条规定：违反本法第三十条的规定，未取得营业执照擅自从事房地产开发业务的，由县级以上人民政府工商行政管理部门责令停止房地产开发业务活动，没收违法所得，可以并处罚款；第六十六条规定：违反本法第三十九条第一款的规定转让土地使用权的，由县级以上人民政府土地管理部门没收违法所得，可以并处罚款；第六十七条规定：违反本法第四十条第一款的规定转让房地产的，由县级以上人民政府土地管理部门责令缴纳土地使用权出让金，没收违法所得，可以并处罚款；第六十八条规定：违反本法第四十五条第一款的规定预售商品房的，由县级以上人民政府房产管理部门责令停止预售活动，没收违法所得，可以并处罚款；第六十九条规定：违反本法第五十八条的规定，未取得营业执照擅自从事房地产中介服务业务的，由县级以上人民政府工商行政管理部门责令停止房地产中介服务业务活动，没收违法所得，可以并处罚款。

三、违法所得如何理解

（一）、最高人民法院研究室2012年在有关部门征求意见时答复认为，非法经营罪中的“违法所得”，应当是指获利数额。1995年最高院向湖北省高级人民法院下发的《关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》明确：“全国人民代表大会常务委员会《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》规定的‘违法所得数额’，是指生产、销售伪劣产品获利的数额”；1998年出台的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第17条明确：“本解释所称‘违法所得数额’，是指获利数额；最高人民法院、最高人民检察院2012年出台的《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条明确：“……违法所得，是指通过内幕交易行为所获利益或者避免的损失。”

（二）、对“违法所得”的认定明确指导原则最具影响力的行政执法文件当属国家工商行政管理总局2009年印发的《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》。该文件明确了“违法所得”的一般认定和特殊认定原则。一般认定原则，是指“以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得”。特殊认定原则，是指对于一些社会危害大或者违法成本难以计算的违法行为以其“销售收入为违法所得”。

（三）、《自然资源违法行为立案查处工作规程（试行）》具体规定。其中4.2.8.1 关于违法转让土地使用权的违法所得的认定 ：

依法取得的土地使用权违法转让的，当事人依法取得土地使用权的成本和对土地的合法投入，不作为违法所得认定；违法取得的土地使用权违法转让的，违法所得为当事人转让全部所得。

转让全部所得数额按照转让合同及交易凭据所列价款确定。没有转让合同及 交易凭据、当事人拒不提供或者提供的转让合同及交易凭据所列价款明显不符合 实际的，可以按照评估价认定。

对土地的合法投入包括土地开发、新建建筑物和构筑物的建设投入等，但是违法新建建筑物和构筑物的建设投入除外

《自然资源违法行为立案查处工作规程（试行）》4.2.8.4， 城乡规划违法收入的认定 ： 按照新建、扩建、改建的存在违反城乡规划事实的建筑物、构筑物违法部分 出售所得价款计算；未出售或者出售所得价款明显低于同类房地产市场价格的， 应当委托有资质的房地产评估机构评估确定。