【基本案情】这是笔者亲历的一个案件，所以当事人的名称就隐去了。把故事说清楚就行了。

案由为提供劳务者受害责任纠纷。提供劳务者为在一建设工程施工中劳动受伤，因建设工程施工过程中引起，笔者姑且把相关当事人结构归纳为：A建设单位，B施工承包单位，C实际施工人，D实际施工人等。鉴于建设工程的实际情况，实际施工人C、D、E、F……都是可能的，这里不仅有纵向的上下游层层转包关系，也有横向的并列关系，以及在某一层纵向关系内也会有横向关系。本案涉及B、C、D纵向关系。本文把提供劳务者称为T，主题就是讨论C、D、T之间的法律关系。本案可以确认的事实是，D的确是一个松散的班组，名曰 “某某队”，T是D班组的一员，所以也可以把T理解为一个群体，即多个个体，但D与C之间是按工结算，也就是根据C的需要多少工再组织多少人。结算时的确是由C对D结算，D对T（们）结算。诉讼关系是，T以C、D二人为共同被告，请求连带赔偿损失。

【法院判决】法院适用《民法典》第一千一百九十二条为依据，该条规定“ 个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”可见，是以个人之间形成劳务关系为前提。有鉴于原告T以C、D二个人为被告，一审法院把焦点之一确定为“直接雇主为何人？”似乎并不为错。所以本文也就是以雇主为线索讨论，其他案件相关则不讨论。一审法院认为，审查现有证据，能够认定D以 “某某队”的名义承包C提供的工作，C将案涉工作任务发包给D之后，由D指派员工前往案涉场地进行工作。最后由C根据记载的记工情况统一与D进行结算，将案涉工作任务的工资全部直接支付至D。……综上，本院认为T的直接雇主系D，应当承担全部赔偿责任。C并非T雇主，故其无须承担赔偿责任。

D不服一审判决向二审法院上诉，二审法院经审理认为一审法院认定双方之间形成雇佣关系正确。驳回了D的上诉，维持一审判决。但并没有如一审“C并非T雇主”的表述。

【笔者评述】在司法实践中法院这么认定D为雇主的案件似乎较多，亦或具有普遍性，但原告T并没有把施工承包单位B亦或建设单位A列为共同被告，而在司法实践以B或A以有过错选用没有资质的实际施工人为由承担连带责任的案例是较多的，有普遍性。而少见以B或A为雇主为由而承担民事赔偿责任。这在归责原则上是根本不同的，这正是笔者以持不同意见的观点讨论本案的关键。

先试分析一下本案的裁判观点，笔者认为认定D为雇主有两个理由，一是结算关系，C对D结算，D对T结算，C与T并不直接结算；二是合同的相对性，T是与D谈（约定）的工作关系及劳动报酬关系。一般来说，这两个基础在同时具有事实基础和法律基础的情形下，事实基础与法律基础是一致的，是独立承担民事责任的民事主体是无疑的。即D与C都有相应的独立的施工法律人格，然而，在本案A、B、C、D等结构的情况下，B作为有独立法律人格的施工主体，而C、D则不具备，被称为实际施工人。T被D或C雇请则产生雇佣关系，而如果被B雇佣则一般不这么叫，而是劳务关系或劳动关系，及其是否成立问题了？有什么不同吗？

我们说“T被D或C雇请则产生雇佣关系”则犯了循环解释的逻辑错误，用雇主来解释雇主。那么，何谓雇主？明确了雇主也就容易明确雇佣关系。笔者未见规范性文件对雇主明确下个定义。2003年12月26日，最高人民法院发布《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，可以从雇主、雇员民事责任规定来看“雇主”之定义。第九条第一款“ 雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”第二款“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’”。

可见，从最高法院这一规定来看，似乎根据“从事雇佣活动”的定义来判断谁是雇主？笔者认为这同样是一种犯循环解释的逻辑错误。不过，这里潜意识里是不就是说“授权或指示他人从事一定范围内的生产经营活动或者劳务活动者”为雇主。尽管如此，笔者认为仍难以得出本案的D为雇主，及C不是雇主。以及再进一步上溯到B，如果T为B所雇佣就不能形成雇佣有关系了吗？

认定任何一个法律关系，必然与主体、客体、内容成不可分割的关系，并以此为根据形成权利义务关系。

以此为基础，在建筑施工合同关系中，合同目的为完成一定建设工程任务的过程。在为一过程中，表现有数种法律关系，工程任务、质量、工期、价格、结算、至竣工验收等等。提供劳务者受到损害是其中一个法律关系，这一关系不仅仅是T与D之间的关系，当然会涉及与C之间关系，以及与B，甚至A之间的关系。

《建筑法》第三十九条第一款规定“建筑施工企业应当在施工现场采取维护安全，防范危险、预防火灾等措施；有条件的，应当对施工现场实行封闭管理。”显然，这里的安全义务主体是“建筑施工企业”，这是法定的。基于此，就假定B是一个具有独立法律人格的主体，案涉安全义务就不讨论A的责任了。除非B的这一义务依法由具有独立法律人格的C承继。本案中，以及在较多C是实际施工人的情形下，这一义务不因B与C，以及C与D的约定转移。那么这种侵权法上的雇主责任，不能用C不与T直接结算而排除对T的安全管理义务，进一步上溯同理不能排除B对T的安全管理义务。那么，据此，B才是根本的雇主，即便在实际操作中，在认定D是雇主的情况下，必然就当认定C、B是雇主，在认定B是雇主的情况下，C、D未必是雇主。与B、C、D之结算关系不大，笔者认为，这是《建筑法》第三十九条安全管理义务的立法本意。

前述第二个法律基础，合同的相对性问题。本文可依D与T有合同关系来讨论，而T十分明知施工的任何任务也从来不是D自有的，其第三方C，乃B、A都是T所明知的。所以，此时T与D之为第三方之间的合同关系十分明确，合同的相对性被突破。本案中，D辩称我也是干活的，不能说没有一点道理。

如果说B为雇主，如何解读B作为用人单位之雇佣关系？《民法典》第一千一百九十二条规定的雇主责任，即雇佣关系明文为“个人之间”，雇佣（劳务）关系与劳动关系有何根本不同？笔者查阅到有的判例认定单位为雇主的案件参照适用这一条。笔者认为，没有根本不同，都是为一定劳动而付劳动报酬的关系，时间长短，稳定性、灵活性不同。法律规定的明确性，其权利义务关系则真的不同。如在劳动关系中适用《劳动法》而有社会保险等法定权利，而司法实践中的劳务有关系则并不明确。但雇主乃雇佣关系在社会生活、生产活动中广泛存在，广泛使用，但并无规范性文件明确的定义。所以从劳动关系、劳动法视角来看，这一概念似乎是一个司法方言。

作者：李启来律师20240315