【基本案情】甘肃银行股份有限公司兰州市七里河支行（以下简称甘肃银行七里河支行）依据发生法律效力的(2019)甘01民初162号民事调解书所确定的义务,申请执行查封了登记在作为被执行人之一的甘肃和润房地产有限公司（以下简称和润公司）名下的案涉C103C127号商铺房屋，执行过程中,案外人罗玉霞以其对查封房屋享有所有权为由提出执行异议, 执行法院于2020年5月8日作出(2020)甘01执异136号执行裁定:中止对被执行人和润公司名下的涉案商铺的执行。甘肃银行七里河支行则以罗玉霞、和润公司为被告提出执行异议之诉，请求判令撤销兰州市中级人民法院(2020)甘01执异136号执行裁定,准许对涉案商铺房产的执行。

对甘肃银行七里河支行提起的执行异议之诉，一审法院做出(2020)甘01民初492号民事判决:准许执行和润公司名下的案涉房产。二审法院作出（2021）甘民终175号民事判决驳回了罗玉霞的上诉，维持原审判决。罗玉霞向最高人民法院申请再审，最高人民法院于二〇二一年十二月十六日作出（2021）最高法民申7422号民事裁定，驳回罗玉霞的再审申请。但裁判理由有不同之处，试作以下分析。

【法院裁判】一审法院认为，一审法院(2019)甘01民初162号民事调解书确认甘肃银行七里河支行享有抵押权并有权优先受偿的财产范围包括涉案房产。而案外人罗玉霞所提执行异议请求意在否定一审法院(2019)甘01民初162号民事调解书作为执行依据的合法性, 因此,案外人罗玉霞的异议请求系“认为原判决、裁定错误”的情形,其应当通过审判监督程序、第三人撤销之诉等合法有效的途径主张其相关权利,在对一审法院已生效的(2019)甘01民初162号民事调解书所确认的抵押优先权未被撤销之前,案外人罗玉霞以普通房产买受人身份依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（下称《执行异议规定》）第二十八条的规定,主张对抗抵押优先权,并因此阻却执行的理由不能成立,本案亦不符合上述执行异议和复议案件若干问题的规定第二十九条的情形。一审法院作出中止执行的(2020)甘01执异136号执行裁定,与一审法院已生效的(2019)甘01民初162号民事调解书所确认的抵押优先权相矛盾,否定了已生效法律文书的既判力,显属不当。

二审法院甘肃省高院认为，鉴于罗玉霞当庭表示不再认为作为执行依据的生效调解书错误，故根据当事人的诉辩主张以及法庭调查情况，并经当事人当庭确认，本案二审争议的焦点为：罗玉霞对案涉房屋是否享有足以排除法院强制执行的民事权益。

根据已生效法律文书，甘肃银行七里河支行对诉争执行标的享有抵押权。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《会议纪要》）第126条指出：根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条、第2条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，故抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院依法予以支持……具体到本案中，罗玉霞如欲排除对执行标的的强制执行，必须属于上述《会议纪要》第125条规定中的商品房消费者，即符合《执行异议规定》第二十九条规定“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”本案中，罗玉霞购买的房屋是商铺，且举证证明案涉商铺用于出租，仅就房屋的性质及用途便不符合商品房消费者的认定标准。故罗玉霞以上述规定第二十八条为据主张对执行标的享有排除强制执行的民事权益缺乏法律依据。

再审法院最高法院认为，本案再审审查的焦点问题是罗玉霞是否享有足以排除强制执行的民事权益。《执行异议规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”根据原判决查明的事实，案涉房屋登记在甘肃和润房地产有限公司名下，甘肃银行七里河支行为案涉房产的抵押权人。案涉房产为商铺，罗玉霞不符合上述规定的情形，不能对抗甘肃银行七里河支行享有的抵押权，原判决认定罗玉霞不享有足以排除强制执行的民事权益，并无不当。原判决并未否定本案为执行异议之诉，罗玉霞的再审申请理由不能成立。

【笔者评述】对本案裁判结果并无异议，值得分析的是裁判理由，即法律适用问题。一审法院以“已生效的(2019)甘01民初162号民事调解书所确认的抵押优先权未被撤销之前,案外人罗玉霞以普通房产买受人身份依据《执行异议规定》第二十八条的规定,主张对抗抵押优先权,并因此阻却执行的理由不能成立,本案亦不符合上述执行异议和复议案件若干问题的规定第二十九条的情形”而判决的，简言之，就是在民事调解书所确认的抵押优先权未被撤销之前,本院是不能根据《执行异议规定》审查的，二是即便根据《执行异议规定》审查了，亦不符合相关规定。

根据《民事诉讼法》的相关规定，二审法院审理二审案件应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，针对罗玉霞主张162号民事调解书错误的主张，二审中，罗玉霞“不再认为作为执行依据的生效调解书错误”而不再审查，对此可能是二审法院向上诉人进行了释明的结果。所以，二审法院就仅对一审的另一裁判理由进行审查了。再审法院裁判理由与二审法院是一致的，按《执行异议规定》审查。

那么，作为执行依据的(2019)甘01民初162号民事调解书所确认的抵押优先权对本案执行异议之诉有何影响？笔者认为没有影响。执行案的案外人罗玉霞提出异议是对执行标的的异议，作为申请执行人甘肃银行七里河支行提起的诉权，作为执行异议之诉的被告罗玉霞如果认为原执行依据的调解书本身有错则属其他救济程序。一审判决有表述，但非所言撤销之前当然地影响执行异议之诉的审查。

本案的焦点是罗玉霞购买的是商铺，非“居住的房屋”，在抵押权依法成立的情况下就会阻却购买物权的取得。非生效的调解书确认为前提。

作者：李启来律师20230130