商业秘密是一类重要的知识产权，在现代社会中商业秘密保护对企业在激烈竞争中获得和保持市场优势具有决定性重要。《反不正当竞争法》第十条规定，商业秘密是指不为公众所知悉的，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。根据该条规定，秘密性即不为公众所知悉是决定系争信息是否构成商业秘密的基本条件。秘密性是商业秘密的基础与核心，往往成为商业秘密侵权诉讼中决定成败的焦点。

商业秘密的秘密性和专利的新颖性是有一对貌似接近却有根本区别的概念，商业秘密案件代理中最常见的错误常源于混淆了这两者。《反不正当竞争法》第十条是商业秘密保护的基本依据。该条规定“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密┉；本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”而《专利法》第二十二条规定“授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。┉”

《专利法》和《反不正当竞争法》有截然不同的立法背景。《专利法》的立法基点是鼓励与推动创新，正如该法第一条明确规定“为了保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展，制定本法。”专利授权中对新颖性的要求是为了防止不正当授权，保证把垄断权利授予给技术进步做出实质性贡献的人。专利法规定新颖性的出发点是考核技术方案在客观上是否是真的“新”方案。正基于此，《专利法》才在第二十二条第二款规定“新颖性是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中”，采取了了严格的绝对判断标准。

与《专利法》立足以客观标准考核新颖性相反，《反不正当竞争法》关注的是竞争者的主观状态。《反不正当竞争法》第二条开门见山把诚实信用原则列为基本原则，规定“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”。《反不正当竞争法》基点与惩治目标是违背诚信、破坏正当竞争和经济秩序的行为，并非《专利法》所关心的推动技术进步。《反不正当竞争法》关注的是制止非法侵害他人经营成果，至于该成果是否足以推动技术进步或前所未有、独此一家，并非该法所关心。反不正当竞争的司法与执法中对秘密性即“不为公众所知悉”的判断并没有采取专利法一样对技术本身的客观新颖性采取严格标准。在被控侵权人对取得和利用他人成果有恶意的情况下（如窃取信息），对系争技术或经营信息秘密性的要求可直接降低到最低限度，以充分突出惩治“不正当行为”的立法本意。

商业秘密对秘密性的要求远低于专利对新颖性的要求，这不仅可以从基本理论进行分析也可以从法条中找到直接依据。最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条第一款规定“有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的‘不为公众所知悉’。”根据该款规定，即使除权利人之外还有人了解系争信息，只要其范围未达到普遍（即不属于行业内的常识）且非可以轻易获取（需要一定成本），就满足商业秘密条件。第九条第二款进一步规定“具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：（一）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；（五）该信息从其他公开渠道可以获得；（六）该信息无需付出一定的代价而容易获得。”以上六个条件达到其一即可否定系争信息的秘密性，但没有一个条件与专利中新颖性的要求接近。第三和第五项条件由于其笼统难免在理解上引起分歧。根据法律解释学的基本原则同一部法律的平行规定之间不能互相冲突，因此对该司法解释第九条第二款的六项条件可以视为关联规定对照理解。不难看出，在其它条件都相当宽松的情况下（如第一项条件仅要求商业秘密不是业内常识或行业惯例等），商业秘密对‘非公开’的要求显然是较低的。

最高人民法院《审理科技纠纷案件的若干问题的规定》第52条规定“非专利技术成果应具备下列条件：┉（2）处于秘密状态，即不能从公共渠道直接获得。”国家工商总局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条规定“本规定所称不为公众所知悉，是指该信息是不能从公开渠道直接获取的”。以上规定在不公开的条件下增加可‘直接获得’作为破坏秘密性的附加条件，亦可看出在权利人采取保密措施的情况下特定信息只要通过一般途径难以轻易获得或者需要付出一定代价才能获得，就属于他人不得侵犯的商业秘密。这些特征都是与专利法的新颖性完全不同的。很多月没有发文章，拉一篇短文凑数，各位关心我的师友海涵。