根据实际经验，对商业秘密保护的认识确实存在比较大的分歧。几年前最高法院出台关于反不正当竞争法的司法解释时，对其中部分规定觉得拟的太细，本来应该是顺理成章、在实践中可以统一的规则。但亲自代理这方面的案子，才体会到自己认为的所谓显而易见的规则，在其他人眼里或许是谬误。不同观点是允许的，但终究要摊开来从法律依据和法理上来谈论一下谁的观点对，谁的观点错，为什么对、为什么错。

首先的问题，是侵害商业秘密是否以商业秘密被泄露或使用为前提。如果仅仅擅自复制了属于商业秘密的信息如技术秘密或保密情报，是否只承担返还责任？我认为，即使从法理上讲商业秘密一旦被擅自复制就摆脱了权利人的实际控制。复制可以视为传播的前提，如果不是直接传播的话。在现代的技术条件下，复制和传播之间的技术间隔非常容易被跨越。如果当事人主张对商业秘密只复制而不准备使用或传播，主观和客观上都很难令人置信。《反不正当竞争法》 第十条明确禁止“以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密”。请注意，这里说的获取是单独成立的侵权要件，并不要求必须传播或使用。

其次，商业秘密构成要件中的秘密性即不为公众所知，和专利的新颖性或创造性是不同的概念。所谓秘密，仅指在权利人采取保密措施的情况下，该信息通过一般途径难以获得或者需要付出一定代价才能获得。由此看出，商业秘密的秘密性不是指信息绝对封闭或完全无法获得，而是一般公众难以获得或要获得该信息需要付出一定代价。所以，如果权利人购买获取商业数据而他人擅自使用该数据，是不能以该数据可以购买获得就否认其秘密性。除非被控侵权人的确是通过第三方渠道获得该数据，否则需要承担侵权责任。关于这一点，参加最高人民法院关于反不正当竞争司法适用的解释的第九条规定反推，即有“具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：┉（六）该信息无需付出一定的代价而容易获得。”

再次，如果一项解决方案是由已有技术组成的，并不意味着这项解决方案就不是商业秘密。所谓现有技术，就像买到的药材。所谓解决方案，就像药方。有药材不等于就知道药方。已有技术组合起来，就可能是一项新的技术。即使单独的已有技术，只要其用来解决一个该技术非通常用途的问题，也具有非公知性。伟哥是重大的医药发明，至少在市场成功上来说是如此。而伟哥的配方是很早之前就公知的技术，真正使伟哥具有创造性的是把这项药物使用在医治性功能障碍上。再举个例子，积木是公知的，怎么搭积木就得看你个人水平了，而实际操作的过程如果构成一般人想不出的方案，就有了秘密性。如果能带来商业利益的话，搭积木的方法就是商业秘密。