一、判决与争议

玄霆公司/起点中文网诉百度搜索侵犯信息网络传播权案经上海市卢湾区人民法院一审，判决认定百度直接侵权和间接侵权。北京大学知识产权学院曲三强教授发表《互联技术来袭，法律是进是退》，对一审判决认定百度在WAP搜索中未经许可提供受版权保护内容承担直接侵权责任提出质疑。

曲教授归纳卢湾法院一审判决归纳为“应用WAP转码技术,使百度公司的服务已经超越了搜索引擎服务,属于复制、上载、传播的行为,不属于法律规定的免责情形,构成直接侵权”。曲教授指出，“转码技术是服务商在为不能直接阅读WEB页面的手机用户提供服务时,根据用户的指令,对第三方网站页面信息进行缓存,去除不能在手机上浏览的内容和无法用WAP标记语言描述的内容,通过对页面的适配以实现绝大多数手机均能阅览”。最后，曲教授认为“尽管临时缓存和改变第三方网站展现的形式是不可避免的,但这不能改变其中立媒介的性质,符合《信息网络传播权保护条例》对缓存和传输服务给予的避风港保护的精神,应当予以免责。”

曲教授提出以下几项主要观点。第一，初审判决认定百度WAP构成直接侵权的事实基础是并且仅仅是应用了转码技术。由于该项技术将第三方站点web页面内容转化并在百度服务器临时存储，一审法院认为百度公司直接复制、上载、传播内容并构成直接侵权。第二，在网络技术以颠覆传统的速度发展、手机与传统因特网正在移动互联网技术背景下无缝对接的时代，采用转码技术是社会发展的必然趋势；第三，允许转码技术符合理性，也符合《信息网络传播权保护条例》立法本意。因此卢湾法院的一审判决不符合社会发展的规律，应予以改判。

二、技术论再推敲

就曲教授提出的三点推论，我有以下不同意见：

（一）、系争行为与性质

这起个案中最关键的一点，是一审判决所基于的事实并非百度公司有没有采取WAP转码技术，而是百度WAP搜索有没有超出搜索服务应有的行为边界、有没有利用搜索结果实质性提供网络内容。卢湾法院在一审判决中清楚的表示“百度公司以WAP搜索方式提供涉讼作品内容的行为使用户无须访问第三方网站即可完整获得内容，其已超出了提供搜索引擎服务的正常范围，不属于法律规定的免责情形”。首先这段判词没有提到转码而是完整的提到搜索服务，其次该判词指出百度借所谓WAP搜索已经不再是正常的搜索服务，而是完全替代第三方网站向用户提供完整的作品内容。通过判决认定的双方证据，更可以清楚的了解到百度甚至在提供搜索结果时主动向用户提供第三方网站全部内容并违反搜索基本规范的把第三方网址埋没到页面底端最不显眼处。正是这些事实，导致本案被告行为的法律性质与曲教授提到的王路诉雅虎案完全不一样。判决书所提到这些关键事实，曲教授并没有关注。正如行为人先敲门后破门，在判断行为性质时只提敲门这一节事实必然会判断错误。

搜索的实质是根据搜索请求进行定位和通知，超出上述范围就不再是搜索服务。网络用户在搜索框输入搜索请求，正如路人询问酒家何处有；搜索网站给出网络定位的结果，好似遥指杏花村。正常情况下的搜索服务如同指路，并不把用户直接带到第三方网站，更不能利用网页备份把第三方网站的内容直接提供给用户。即使在法律上有争议的网页快照，也只限于提供在被搜索网页无法访问时的临时补充和备选。本案百度WAP借搜索之名提供第三方网页全部内容，实质性替代、截留本来应该导向第三方网站的访问资源。既然百度系争行为属于提供内容服务，在法律上就明确不适用避风港规则的。

（二）、法律与技术

网络本身就是信息传播技术发达的产物，包括技术服务和内容服务在内的所有网络服务都是以技术为基础的，WAP搜索并不是例外。技术无论以什么样的速度发展，都是为人服务的。在人和技术的关系中人是主体而不是客体，这决定了是技术本身受到法律的约束。一般情况下很少出现技术违法，但对技术的利用是受人的意志决定的行为，利用技术的行为应该和技术本身分别进行合法性判断。

技术中立，技术的使用非中立。本案所审查的也只是被告利用WAP转码和缓存技术提供第三方网站内容的行为，并没有宣告转码技术违法。正如醉驾惩罚的是酒后驾车行为，而不是规定酒精违禁甚至连饮酒都没有禁止。醉驾禁止的只是禁止饮酒后再驾车而已。

（三）、立法的本意

曲教授认为，允许转码技术符合《信息网络传播权保护条例》立法本意。立法本意应该从立法文字中推断，曲教授并没有指出从哪些条款中可以推断条例的本意是允许搜索网站进行转码并直接提供第三方网站内容。

曲教授认为“尽管临时缓存和改变第三方网站展现的形式是不可避免的,但这不能改变其中立媒介的性质,符合《信息网络传播权保护条例》对缓存和传输服务给予的避风港保护的精神,应当予以免责。”我认为这个观点的推论存在问题。《信息网络传播权保护条例》之所以对符合条件的网络缓存和传授提供免责，首要条件是上述行为必须是提供技术服务而不是提供内容服务。玄霆诉百度案中被告的行为从所谓搜索服务已经实质性蜕变成提供内容服务，从一开始就落入避风港庇护范围之外。

再来看《条例》对缓存和传输服务免责条件规定。《条例》第二十条规定，“网络服务提供者根据服务对象的指令提供网络自动接入服务，或者对服务对象提供的作品、表演、录音录像制品提供自动传输服务，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：（一）未选择并且未改变所传输的作品、表演、录音录像制品”。百度系争行为有两点明显违背了上述规定。首先，百度所显示的结果改变了第三方网站的内容；其次，百度逾越了搜索服务的范围和用户对定位第三方站点网址的指令，直接把搜索到的全部内容提供给用户，不属于根据服务对象的指令提供“自动”接入和“自动”传输。

《条例》第二十一条规定“网络服务提供者为提高网络传输效率，自动存储从其他网络服务提供者获得的作品、表演、录音录像制品，根据技术安排自动向服务对象提供，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：（一）未改变自动存储的作品、表演、录音录像制品；（二）不影响提供作品、表演、录音录像制品的原网络服务提供者掌握服务对象获取该作品、表演、录音录像制品的情况；（三）在原网络服务提供者修改、删除或者屏蔽该作品、表演、录音录像制品时，根据技术安排自动予以修改、删除或者屏蔽。”

就该条规定，百度系争行为不仅和违反第二十条一样不符合规定，更违反了不得影响作为被搜索网站的原网络服务提供者掌握用户获取信息情况的规定。在百度明确违反法律文字规定的情况下，不知道如何证明其符合立法本意，或者说我们怎么才能证明《条例》立法者的本意正好和文字规定相反。

即使把合理使用作为最后一根稻草，百度也得不到摆脱承担侵权责任的希望。中国的著作权合理使用制度采用穷尽式列举的方式，除《著作权法》第二十二条、《著作权法实施条例》第二十一条及《信息网络传播权保护条例》第六条、第七条的规定外再无空间可寻。所有这些规定，百度不符合其中任何一款。