本文是2006-2007年，一家公司向欧盟申请“NOT MADE IN CHINA”商标后写的文章。因为欧盟商标异议只能由利害关系人提起，我作为第三人无法请求不予注册该商标。所以把意见写成这篇文章。最后，在外交斡旋和中欧商标主管部门反复沟通下，这些商标都没有被批准注册。

一、 无风起浪            

一家注册在直布罗陀，连公司网页都没有的神秘公司日前现身舆论焦点。这家名叫Alvito的公司在2005年9月和10月分别向欧盟申请一系列用粗体字突出的“NOT MADE IN CHINA”（非中国制造）图文商标。受理欧盟商标申请的欧盟内部市场协调局（欧盟商标局）在商标公告中陆续公开 “非中国制造”商标。这些刺眼商标不仅引起欧美媒体的报道，更在中国引起强烈反响。

突然浮出水面的Alvito公司其实早有前科，并非初犯。Alvito公司在申请欧盟商标之前就向美国专利商标局申请“NOT MADE IN CHINA”商标未能成功。Alvito公司律师志满踌躇地宣称本次在欧盟的申请应该没有任何问题。据说该律师认为，根据他的经验，在欧盟除非直接把产品名称来申请注册在该产品上，否则任何商标申请都会通过[1]。

欧盟（欧共体）商标体系起于欧洲理事会在1988年，为建立欧共体内部统一市场而通过的《协调成员国商标立法一号指令》。通过欧盟商标体系（1993年颁布的现行《欧共体商标条例》）一次性申请注册的欧盟商标获得授权后将在欧盟所有25个成员国自动生效。

二、 对恶意注册说不

 “非中国制造”明显歧视中国产品，伤害中国的民族感情。这一恶意商标申请引起全国哗然。恶意注册事件引发的的社会反响显然超过轰动一时的某跨国公司抢注海信等商标事件，各界人士纷纷表示惊诧与愤慨。《中国证券网》的问卷调查显示90.63％的被调查者认为“非中国制造”商标带有明显贸易歧视应被否决，或者因有损我国国体和尊严不应受理[2]。

欧盟商标规则只接受在先权利人根据混淆和侵权的相对无效理由，对商标申请公告提起异议。而对与不具有显著性和侵害公序良诉等绝对无效理由提出异议。很多中国人士纷纷主张政府出面斡旋。双星集团进出口公司总经理于群力表示，“非中国制造商标是对中国的自主品牌进行诋毁的恶意炒作，是中国企业不能容忍的。中国有关部门应坚决给予回击。”一位上海律师也表示，“通过政府的外交途径来解决是最有力的,就像当初海信在海外的商标纠纷案一样,民间的申诉力量毕竟是有限的。”国家工商总局对外部门向《上海证券报》记者表示，“商标局正按程序关注此事。按照程序,如果中国官方对此有不同意见,一般是通过商务部或外交途径来解决。”中华商标协会一位资深负责人也认为“非中国制造商标不利于中欧外交关系，不可能被批准[3]”。

三、 “非中国制造”无法区别商品来源

笔者认为，如果说结束不久的西门子抢注商标事件正好处在法律的灰色区域，“非中国制造”商标申请显然已经踏入商标法禁区。有足够的理由支持欧盟商标局驳回恶意申请。

商标是用来识别和区分商品或服务的标记。中国《商标法》第八条规定，可以作为商标申请注册的标志限于“能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志”。第九条规定，“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别”。即使《欧共体商标条例》第一条“可构成共同体商标的标志”也直接规定：‘共同体商标可以由能用书写表示的任何标志，特别是文字，其中包括人各、图案、字母、数字、商标形状或其包装组成，只要这些标志能够将一个企业的商品或服务同其他企业的商品或服务区别开来”。　　　

区别性作为商标最基本功能，是包括中国与欧盟法律在内的世界各国商标法对注册商标必须满足的前提和要求的一致规定。不能够区别来源的标志就不具备申请注册商标的资格。中国之外的任何一个国家，从土耳其到孟加拉，从冰岛到海地都属于“非中国”。“非中国制造”是以排除的方法对商品组装、加工和生产地的说明性文字，是对产品来源反向指示，同样不能起到商标因有的区别作用。欧盟商标局如果批准“非中国制造”，就没有理由拒绝批准 “非美国制造”、“非日本制造”甚至“非欧盟制造”。这将是商标基本功能的终结和法律史的悲剧。

“真丝”、“真皮”之类的标志直接指示商品原料，在服装商品上不可能获得注册。“非真丝”和“非真皮”也不能使消费者区别商品的来源，不可能通过注册审查。“Made in China”是商品产地标志，不具备区别商品具体提供者的功能。基于同样道理，仅仅在前面添加一个“NOT”并不能使该标志就此获得显著性，反而更让消费者无法理解。

四、  “非中国制造”侵害消费者利益

商标法的目标并非单纯保护商标权利人，更要保护通过商标识别商品或服务来源的消费者。消费者的合法权益才是各国商标法立法保护的终极目的。这也就是各国商标法普遍规定商标使用人有义务保证商品或服务质量的原因。据报道，Alvito公司主要经营皮制品、粗纤维纺织品和服装、鞋类制品[4]。这些产品恰好是在欧洲广受欢迎的主要中国出口品。事实上没有人能保证Alvito公司不会进口价廉物美的中国产品，再无耻的贴上“非中国制造”招摇撞骗。消费者也根本没有能力区别Alvito公司的真实货源。“非中国制造”显然构成对消费者的欺骗。

欧洲共同体商标条例（1993年12月20日第（EC）40/94号令）第2条规定，违反公共秩序和善良风俗的商标；以及带有欺骗性质的，例如有关商品或服务的性质、质量或地理来源的商标是驳回注册的绝对理由。凡属于上述范围的标志均不符合商标的基本要求，一律不得予以注册。根据欧盟自己的法律，“非中国制造”构成欺骗性商标已经毫无疑问。笔者认为，如此明显违背商标法的注册申请从一开始就应该被驳回。欧盟商标局允许该申请走入公告程序是不应有的失误。

五、  “非中国制造”违背公序良俗

法治源于道德。公序良俗是任何文明社会基本的道德要求，也是大陆法系国家，甚至全世界法治国家一体遵循的基本规则。欧共体商标1988年第一号指令就明确表示违反公共秩序或善良风俗构成商标驳回或者无效的绝对理由。

进一步说，世界上没有绝对不受限制的自由。德国是世界上最民主的国家之一，却规定支持纳粹的言论非法。申请商标虽然属于民事自由，也必须以不超越公序良俗为底线。“非中国制造”商标违背社会与商业道德，恶意贬低中国商品，不仅为社会善良风俗所不能容忍，也触犯了国际间交往的道德底线。

中国与欧洲之间的交往从秦汉与古罗马时代延续至今，两千多年前的民间友好交流和繁荣的贸易往来决不是极少数别有用心者借所谓“非中国制造”商标就会开倒车。纵然如此，我们还是期待欧盟商标局根据法律基本精神和明文规定，驳回恶作剧的“非中国制造”商标申请，还商标法保护消费者利益，维护市场秩序和公平竞争的本来面目。