（最高院知识产权刑法保护司法解释出台后写的时事文章，2006年吧，发在电子知识产权上）

轻刑化是世界各国刑法表现出的普遍趋势。但是知识产权客体的无形，使得权利受到侵害的危险比有形财产大大增加，同时侵犯知识产权带来的暴利又诱使许多人以身试法，知识产权侵权活动越来越呈现出组织化、集团化的特点。另一方面，知识经济却在呼唤对权利人有力地保护，以激发更多创造的积极性。刑罚的严厉对于侵权行为具有很大的遏止力，迎合了对知识产权加强保护的需要。近日两高联合发布《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》大幅降低侵犯知识产权量刑标准，正是从刑法角度加强知识产权保护的努力。

但知识产权刑法保护的门槛大幅降低，将使我国以民法为主的知识产权保护体系发生微妙的变化。权利人将更多选择具有威慑力的刑事程序保护自己。尽管两高的司法解释主要针对刑事实体法问题加以规定，但对整个知识产权法律保护体系产生的影响远远波及刑事程序法和民法诸领域。毋庸置疑，两高司法解释的出台经过长期调研和推敲，其中许多亮点都值得肯定。但本文担负起“挑刺”的任务，就立法中不甚明朗和体系不够周延之处提出商榷意见。

一、文字歧义

本解释第九条定义刑法典第214条规定的“明知”的情况包括“有销售假冒注册商标的商品记录，又销售同一种假冒注册商标的商品的”。根据后半句中定语“同一种”修饰不同的句法成分，可做两种解释。第一，在同一种商品上的同一种假冒注册商标。第二，在同一种商品上的不同假冒注册商标。依上下文理解，这里指的仅仅是第一种含义。建议修改为“又销售假冒同一种注册商标的侵权商品的”。

二、量刑标准

本解释第五条分别规定非法复制发行各类作品复制品合计在一千张（份）以上属于情节严重；合计在五千张（份）以上，属于情节特别严重。只要达到上述的数量标准，不论涉案金额大小均可定罪。首先，本条缺陷在于没有规定违法行为持续的时间。假设有人每天贩卖一本盗版书，3年以后达到1000本，是否也算刑事犯罪呢？其次，以非法经营额作为量刑标准固然无可厚非，单纯以违法复制品发行量定罪具有很大的不确定性。一部《辞海》和一幅漫画都是作品，价值却相差很大。如果盗版者接受同样处罚自然导致不公。建议参考具有广泛学术影响的《美国法典》第17卷第506条（a）款：“任何故意侵犯版权的行为，只要其是以赢利为目的或以复制、传播作品的一件或多件复制品为手段，且在任何为期180天的期间内零售价值总额超过1000美元的，均应当依据《美国法典》第17卷第506节（a）款的规定予以（刑事）惩处。”该立法例对犯罪行为的时间长度和必须满足的金额数量都有所规定，对我们的司法解释有很好的借鉴。另外，本解释第五条以“张”为计量单位是否专指光碟也要明确。传统的纸质载体如果也按“张”计算，只要行为人身上带着2、3本盗版书就达到刑罚标准了。同时，我们通常说“一本书”，也很少说“一份书”。出于法律的严谨，可以考虑立法对具体量词加以解释。

三、法院级别管辖

知识产权审判具有非常强的专业性和技术性，司法者和执法者不经过专门深造难以准确把握。据中国社会科学院访问学者学者周祥介绍的一个案例[1]，某公安机关为了有力的保护知识产权，接到举报后迅速查处了一家未经许可使用某商标的生产商并展开刑事诉讼程序。可问题是所谓未经许可被使用的商标还没有在中国注册，根本不享有注册商标权。

知识产权的高度专业性决定了普通基层法院难以准确把握和审理。所以法律规定知识产权民事案件一审以中级法院受理为原则，经指定的基层法院受理为例外。最高院在关于审理技术合同纠纷的最新司法解释中也有同样的规定。对专业性最强的专利民事案件，只有法律规定和最高院特别指定的中级人民法院才有权受理。众所周知，刑事审判背后以国家暴力机器为直接威慑，强烈影响当事人的权益和命运。所以在证据标准等诸多方面，刑事审判都比民事审判严格，以求最大幅度的降低误判的可能。然而在知识产权刑事审判领域，从来没有对法院级别管辖的规定，基层法院也可以任意受理。2004年轰动全国的华为3名前员工商业秘密侵权刑事案件就由深圳一家基层法院受理，即使二审也只能上升到深圳中级人民法院，这与本起重大案件的影响力很不相称。无论审理得出的实体判决是否公正，首先在程序上就不够严谨，不能令人信服。刑事程序和民事程序在审判的严格性上奇怪的颠倒了位置。

由此引起的弊端在审判中早已暴露。尽管至今只有43家中级人民法院有权受理专利民事纠纷一审案件，但专利刑事一审案件却连基层法院也有权受理。曾有一家无权受理专利民事初审案件的中级法院终审以假冒专利罪判定一名非法制造专利产品的当事人入狱2年。[2]事实上《专利法实施细则》第84条规定的4种假冒专利行为并不包括非法制造专利产品。

两高的司法解释第8条规定：“刑法第213条规定的“相同的商标”，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标”。确立本条标准避免了假冒商标侵权人借相似商标逃避法律责任，是立法上的进步。但“足以对消费者产生误导”是个不确定的主观标准，由商标局或者民事知产庭认定准确度较高。而刑事法庭习惯了分析盗窃、抢劫、诈骗、贪污，却难有审理商标案件的经验，更不用说在审判中扮演消费者的角色。要求刑庭法官分清“金日”注册商标与使用“金口”、“金目”、“金田”标志之间究竟是构成侵犯商标罪，还是定性为不正当竞争，恐怕勉为其难。

两高的司法解释生效后，许多按照原先标准的知识产权民事纠纷将撞上大幅下降的刑事标准。基层法院受理的知识产权刑事案件可能显著升高。这种现象将使法律在民事程序制度上精心设立的管辖权标准形同虚设。

除了技术力量和法官水平导致基层法院不适宜受理知识产权刑事案件以外，地方保护主义的干扰也是一个原因。基层法院由于体制等方面的原因，客观上难以摆脱地方政府和地方保护主义的影响。无论是权利人，还是刑事被告的合法权益难以得到保障。中国没有类似美国的巡回法院受理上诉案件，大量地由地方中级法院受理知识产权刑事终审案件，在审判的客观性和公正性上难以解除当事人的疑虑。

四、精神损害赔偿

知识产权作为特殊的民事权利，是包含了财产权和人身权的权力束。尤其对著作权人，作品中包含了自己的大量心血，权利人和作品之间往往有隔不断的“血脉关系”。按照一些欧陆版权权威的话，作品与作者间是“父子关系”。当著作权受到侵害时，权利人主张侵权人承担精神损害责任是合情合理的。

但是刑事诉讼法中规定了因发生侵害可以提起附带民事诉讼的民事权利包括物质损失，财产损失和经济损失，却没有包括精神损失。最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第1条也规定：“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼；被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。” 2002年最高人民法院《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》更规定：“对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理”。根据以上法律规定，利用刑事程序虽然能更有力的遏制侵权行为，权利人却面临被迫放弃要求被告承担精神损害责任的权利，连要求对方赔礼道歉都成为不可能。从这一点来说，刑法对精神权利的保护远较民法为低。这对许多珍惜精神权利的受害人来说是难以接受的。两高的司法解释未能适时弥补这一缺憾，令人惋惜。

五、商业秘密的价值评估

两高司法解释第7条规定，侵害商业秘密，给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上，属于刑法219条规定的属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”。给商业秘密的权利人造成损失数额在二百五十万元以上的，属于刑法第219条规定的“造成特别严重后果”。

商业秘密的价值评估对法官正确裁判起到关键作用。同时恰当的量刑对权利人和被告人的正当权益影响重大。每个人都应当为自己行为导致的不利后果负责，但每个人都不应当为超出自己行为的后果承担责任。即使是侵权人的正当利益也应得到尊重，不应当承担过高的责任。但商业秘密的评估历来却是一个难点，连会计界也没有公认的准则，而采纳不同的计算方式必然导致不同的计算结果。更何况商业秘密价值究竟有多少，或者说有没有价值，甚至是不是构成商业秘密的问题即使对专业的知识产权法官都很棘手。让不韵此道的刑事法庭来解决如此专业的问题，必然在裁判中掺加许多任意性的因素，不得不说难以让人放心。希望两高在今后能够明确知识产权刑事诉讼的受理和审判过程中由确定的，至少省级以上权威评估机构独立认定涉案商业秘密的价值。毕竟这决定了对当事人的行为性质的认定和承担责任的方式。

作者：林华

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[1] 周详：《知识产权犯罪研究》《知识产权文丛.卷八》 北京：中国方正出版社 2003年

第358页

[2] 蒋志培：《关于假冒专利罪的答复》http://www.chinaiprlaw.com/wtjd/wtjd119.htm  2004年10月1日访问