裁判观点

如融资方自认无法完成相应合同主要义务的，如协议约定的业绩承诺，该业绩承诺是为了确保合同目的最终实现的，则即使未达到协议约定的行使股权回购权起始日，投资方仍可依据《中华人民共和国合同法》第一百零八条的规定主张融资方提前承担违约责任，即履行股权回购义务。

案例索引

蓝泽桥、宜都天峡特种渔业有限公司、湖北天峡鲟业有限公司与苏州周原九鼎投资中心（有限合伙）其他合同纠纷案【 案号：(2014)民二终字第111号】

案情简介

2008年12月1日，湖北天峡公司在湖北省宜都市工商行政管理局登记注册宜都天峡公司，注册资本200万元，湖北天峡公司作为独资法人股东持有宜都天峡公司100%的股份。

2010年10月19日，九鼎投资中心作为甲方、蓝泽桥作为乙方、宜都天峡公司作为丙方、湖北天峡公司作为丁方，共同签署了《苏州周原九鼎投资中心（有限合伙）对宜都天峡特种渔业有限公司之投资协议书》（以下简称《投资协议书》），协议明确各方合作宗旨与目的为：资源共享，优势互补，规范管理，加快发展，产品经营与资本经营相结合，做强做大丙方主营业务，提升综合竞争力，致力于实现丙方在中国境内资本市场公开发行并上市。协议约定：乙方和丁方承诺将对丙方进行增资，本次增资后丁方占丙方增资后股份总数的51%；甲方向丙方投资7000万元取得丙方本次增资后股份总数34.3%的股份；第三方投资者向丙方投资3000万元取得丙方本次增资后股份总数14.7%的股份。在协议规定的前提条件全部满足后五个工作日内，甲方应以现金形式支付投资款7000万元至专用账户。丙方收到甲方投资款7000万元之日，为本次投资完成之日。投资完成后，甲方按照丙方章程的规定享有股东权利并承担股东义务。协议对投资完成后的其他事项作出了具体约定。其中第七条关于业绩承诺和股权奖励条款项下载明：乙方、丙方、丁方共同进行丙方的经营业绩承诺，保证丙方2010年度实现净利润不低于1500万元，2011年实现净利润不低于3000万元，2012年度实现净利润不低于5000万元。如丙方2010年、2011年与2012年实现的年度净利润均达到或超过本协议承诺的业绩指标，甲方和第三方投资者按照各自持有股权比例，将不少于本次增资后9%的丙方股权作为奖励赠予丁方，其中甲方奖励丁方本次增资后6.3%的丙方股权，第三方投资者奖励丁方本次增资后2.7%的丙方股权。如丙方公开发行股票申请在2013年12月31日之前通过中国证券监督管理委员会审核，则不论丙方是否实现了本协议了7.1条中所承诺之业绩，甲方和第三方投资者按照各自持有股权比例，将本次增资后9%的丙方股权作为奖励赠予丁方，其中甲方奖励丁方本次增资后6.3%的丙方股权，第三方投资者奖励丁方本次增资后2.7%的丙方股权。如果丙方2013年12月31日之前公开发行股票申请尚未通过中国证券监督管理委员会审核，若丙方2010年、2011年与2012年实现的年度净利润均达到或超过本协议承诺的业绩指标，2013年度丙方实现净利润达到1亿元，且丙方鱼子酱产品产生的净利润不超过4000万元，甲方和第三方投资者将按照各自持有的股权比例再奖励丁方本次增资后2%的丙方股权，其中甲方奖励丁方本次增资后1.4%的丙方股权，第三方投资者奖励丁方本次增资后0.6%的丙方股权。如果丙方公开发行股票申请在2013年12月31日前通过中国证券监督管理委员会审核，则上列未通过审核情形下奖励条款自动失效。如果丙方公开发行股票申请通过中国证券监督管理委员会审核，且甲方持有的丙方股份实现上市变现后，甲方与第三方投资者按股权比例共同奖励乙方现金500万元。上述股权奖励约定的第三方投资者给予丁方的奖励，由乙方、丙方、丁方与第三方投资者所协商、确定和督促收取，最终其是否及怎样协商、确定和收取与甲方无关。

甲方在该协议书中承诺并保证：按照协议要求按时完成投资入股的相应流程，足额到位投资资金；采取具体行动积极协助丙方实现在国内a股市场公开上市；投资后通过董事会、股东会参与丙方管理；协助丙方拓展客户领域，选择投资项目，物色并购对象，推进丙方做大作强。积极协助丙方获取1亿元的贷款融资额度。《投资协议书》还约定：本协议中未尽事宜或出现与本协议相关的其他事宜时，由各方协商解决并另行签订补充协议，补充协议与本协议具有同等的法律效力。《投资协议书》还对其他相关事项进行了约定。

同日，《投资协议书》四方主体即甲方九鼎投资中心、乙方蓝泽桥、丙方宜都天峡公司、丁方湖北天峡公司又共同签署一份《补充协议》，约定：除非甲方另以书面形式同意延长，如果丙方自本次投资完成之日起至2014年12月31日的期间内丙方未完成公开发行股票和上市，则甲方可于2014年12月31日后随时要求丙方、乙方及丁方受让甲方持有的全部或部分丙方股份，乙方和丁方承诺予以受让。乙方及丁方受让价款计算公式如下：受让价款="甲方总投资额x（1＋8%）n-甲方入股期间从丙方获得的业绩补偿-甲方届时因已转让部分丙方股份所取得的收入（含已分红的收入）。上述公式中，n代表甲方持有股份的时间，时间从甲方投资款汇到丙方验资账户之日起开始计算，到甲方收到所有受让价款之日结束（n精确到月，如两年三个月，则n"="2.25）；如果乙方、丁方对丙方发行上市申报不予以正常配合，或者丙方提交甲方的尽职调查材料以及本次投资后的材料中相关数据有重大虚假（差额百分之十（10%）以上），或者乙方实际控制的其他投资、经营任何与丙方主营业务相关的其他业务或企业且其资产规模超过丙方资产规模的5%；则甲方有权选择在上述任何一种情况出现后一个月内要求乙方受让甲方持有的全部或部分丙方股份，乙方承诺予以受让，受让价格具体按照以下公式确定：受让价款=甲方总投资额x（1＋8%）n"-甲方入股期间从丙方获得的业绩补偿-甲方届时因已转让部分丙方股份所取得的收入（含已分红的收入）。上述公式中，n代表甲方持有股份的时间，时间从甲方投资款汇到丙方验资账户之日起开始计算，到甲方收到所有受让价款之日结束（n精确到月，如两年三个月，则n=2.25）。

2010年10月21日，九鼎投资中心通过中信银行总行营业部向宜都天峡公司汇入7000万元。同年12月29日，湖北省宜都市工商行政管理局核准宜都天峡公司工商变更登记，宜都天峡公司投资人及股权比例由湖北天峡公司出资200万元占100%的股份变更为湖北天峡公司出资3570万元占51%，九鼎投资中心出资3430万元占49%。企业类型由法人独资有限责任公司变更为有限责任公司；注册资本由200万元变更为7000万元。变更后的宜都天峡公司章程载明：湖北天峡公司和九鼎投资中心为公司股东，湖北天峡公司出资占公司注册资本51%，九鼎投资中心出资占公司注册资本49%。

2011年11月16日，深圳市信诺泰创业投资企业（有限合伙）与蓝泽桥、宜都天峡公司及湖北天峡公司签订一份《投资协议书解除协议》，该协议明确载明四方同意解除原于2010年10月22日签订的《深圳市信诺泰创业投资企业（有限合伙）对宜都天峡特种渔业有限公司之投资协议书》。由宜都天峡公司退回深圳市信诺泰创业投资企业（有限合伙）投资款1500万元。投资方已按约定完成了投资义务，但因蓝泽桥、宜都天峡公司及湖北天峡公司原因造成该协议无法继续履行，违约方同意按协议约定向投资方支付违约金500万元。同日，那曲元和投资有限公司与蓝泽桥、宜都天峡公司及湖北天峡公司签订一份《投资协议书解除协议》，该协议明确载明四方同意解除原于2010年10月签订的《那曲元和投资有限公司对宜都天峡特种渔业有限公司之投资协议书》。由宜都天峡公司退回那曲元和投资有限公司投资款1500万元。投资方已按约定完成了投资义务，但因蓝泽桥、宜都天峡公司及湖北天峡公司原因造成该协议无法继续履行，违约方同意按协议约定向投资方支付违约金500万元。上述两份协议所涉共计1000万元违约金已实际支付完毕。

2012年10月25日，亚太（集团）会计师事务所有限公司向宜都天峡公司出具的亚会审字（2012）148号《宜都天峡特种渔业有限公司审计报告》中所附企业利润表显示，宜都天峡公司2012年1月至6月营业总收入为3233.683467万元。2012年12月31日宜都天峡公司编制的《利润表》显示本年度该公司营业总收入为2332.313769万元，《利润表（合并）》显示本年度该公司营业总收入为2324.469105万元。《利润表》记载本年度净利润为-485.491382万元，《利润表（合并）》记载本年度净利润为-485.175892万元。

2014年3月，九鼎投资中心发现本单位印章被他人伪造用于为宜都天峡公司的商业银行贷款提供担保，于是向湖北省宜都市公安局报案。2014年3月18日，该局作出都公（经）刑立字（2014）第86号《立案决定书》，决定对宜都天峡公司蓝泽桥涉嫌伪造企业印章案立案侦查。

诉讼请求

一、后因各方当事人投资合作不畅，2013年10月28日，九鼎投资中心向湖北省高级人民法院提起本案诉讼，认为蓝泽桥、宜都天峡公司、湖北天峡公司分别或共同违反了《投资协议书》和《补充协议》约定的义务，侵犯了九鼎投资中心的合法权益。故请求法院判令：

二、判令蓝泽桥、湖北天峡公司向九鼎投资中心支付9023万元受让九鼎投资中心所持有的宜都天峡公司49%的股份；

三、判令蓝泽桥和湖北天峡公司连带承担违约责任，赔偿九鼎投资中心损失4655万元。

湖北省高级人民法院审理后判决蓝泽桥、湖北天峡公司于判决生效之日起十五日内向九鼎投资中心支付人民币8989.2869万元，用于受让九鼎投资中心持有的宜都天峡公司49%的股份。

蓝泽桥与湖北天峡公司均不服湖北省高级人民法院的民事判决，向最高人民法院提起上诉。

法院裁判

最高人民法院经审理认为，本案系投资合同纠纷。根据当事人的上诉与答辩意见，本案二审争议焦点为：一、案涉《投资协议书》和《补充协议》中回购股份条款的法律效力。二、蓝泽桥与湖北天峡公司是否应当承担回购股份的民事责任。九鼎投资中心是否存在违约行为，是否影响本案民事责任的承担结果。三、九鼎投资中心主张权利的起始时间应如何认定。四、原审判决对九鼎投资中心持有的宜都天峡公司股份份额的认定是否正确。五、本案是否存在诉讼程序违法的问题。

二、关于蓝泽桥与湖北天峡公司是否应当承担回购股份的民事责任问题。本案中，宜都天峡公司委托作出的评估报告与该公司自己编制的财务报表显示，宜都天峡公司存在财务虚假，且虚假程度已超过《补充协议》中约定的10%差额上限；宜都天峡公司在2012年出现亏损，湖北天峡公司在《投资协议书》中的相关业绩承诺并未实现，根据《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国证券法》等法律法规有关企业公开发行股票并上市的条件规定，宜都天峡公司在2014年12月31日前无法上市已呈事实状态，《补充协议》所约定的股份回购条件业已成就。蓝泽桥与湖北天峡公司应当依约履行自己的合同义务，向九鼎投资中心承担回购股份的民事责任。一审判决认定蓝泽桥与湖北天峡公司应当承担回购股份的民事责任，具有合同与法律依据。

关于九鼎投资中心在本案中是否存在违约行为，以及是否影响本案民事责任承担的问题。本案中，蓝泽桥与湖北天峡公司未提供充分证据证实九鼎投资中心存在为自身利益不正当地促成回购股份条件成就的情形，其提出九鼎投资中心不正当阻止公司上市的抗辩理由不能成立，本院不予支持。其一，关于高管人员离职问题。九鼎投资中心派出的部分高管人员离职后宜都天峡公司仍在生产经营，而公司财务造假属人为因素造成，高管人员离职的事实不应成为宜都天峡公司财务报表出现虚假的理由，更不是公司无法上市的直接原因。其二，关于宜都天峡公司部分银行贷款没有到位的问题。从《投资协议书》第8.4条九鼎投资中心承诺并保证的内容看，九鼎投资中心的合同义务是“协助宜都天峡公司获取1亿元贷款融资额度”，该义务仅为协助义务，且该协助义务并无相应的细化约定，故认定九鼎投资中心违约缺乏事实依据。因此，蓝泽桥与湖北天峡公司有关因九鼎投资中心存在违约行为应免除其回购股份民事责任的上诉理由缺乏事实与法律依据，本院不予支持。

三、关于九鼎投资中心主张权利的起始时间问题。由于本案原审原告九鼎投资中心起诉时宜都天峡公司存在财务虚假、案涉《投资协议书》中的相关业绩承诺亦未实现，宜都天峡公司在2014年12月31日前无法上市已呈事实状态，案涉《补充协议》所约定的股份回购条件业已成就，蓝泽桥与湖北天峡公司的违约行为导致九鼎投资中心签订案涉协议的合同目的已无法实现，故九鼎投资中心提起诉讼具有合同与法律依据，原审判决的相关认定并无不妥，蓝泽桥与湖北天峡公司有关九鼎投资中心起诉时间不符合合同约定的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予以维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

实务要点

（一）清晰界定双方的权利与义务，明确违约责任。

投资各方在签署投资协议及其补充协议的时候，应将各方权利义务予以清晰明确，尤其是涉及合同目实现的主要义务，并就各方需要履行的主要义务明确违约责任，以免产生争议。

（二）各方如对协议内容进行调整的，建议以书面的形式确认，以免引起纠纷。

本案中，九鼎投资中心在投资协议中约定其投资7000万元取得宜都天峡公司34.3%的股份，但后来工商登记的时候确认的是49%的股份，各方除了宜都天峡公司工商登记中的股权信息、宜都天峡公司登记备案的公司章程外，并未就调整予以书面确认。后蓝泽桥与湖北天峡公司对九鼎投资中心持有的股权份额提出异议。虽然法院通过协议的实际履行情况、宜都天峡公司工商登记中的股权信息、宜都天峡公司登记备案的公司章程等最终认可了了九鼎投资中心49%的份额，但如有书面的确认则更为直接。

实践中，各方可能随着进一步的了解或其他因素的出现，拟对先前的协议内容进行调整，比如持股比例、投资金额等，有时为了方便省事可能就直接以实际行为调整了。但为了避免将来发生纠纷时出现争辩的空间，建议将调整内容以书面的形式由各方确认，并明确其与先前协议之间的关系和处理方式。

适用法条

　《中华人民共和国合同法》

第六十条 当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密义务。

第一百零七条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百零八条 当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。

文章原创 | 涂成洲律师团队