• 投资协议或其补充协议中约定，标的公司股东在未向投资人支付相关股权回购款以及未依协议约定向投资人支付相应违约金的情况下，标的公司将为标的公司股东的回购责任和违约责任承担连带保证责任。该约定系当事人之间真实意思表示，在不违反法律的强制性规定的前提下，且前述约定履行了股东会或股东大会决议程序的，该约定应认定为有效。否则因违反了《中华人民共和国公司法》第十六条第二款关于“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”的规定，损害公司、其他股东或公司债权人的利益而应归属于无效。

• 但如未履行股东会或股东大会决议程序，标的公司、投资人均存在过错的，尽管该担保约定无效，但基于过错原则的考量，标的公司也应承担部分赔偿责任。

案例索引：

广发信德投资管理有限公司、珠海广发信德奥飞产业投资基金一期等与李慰等新增资本认购纠纷、买卖合同纠纷案【案号：(2017)粤01民初194号】

案情简介：

2016年6月，三原告（广发信德投资管理有限公司、珠海广发信德奥飞产业投资基金一期（有限合伙）、新余高新区众优投资管理中心（有限合伙））共同与被告点乐公司在广州市天河区签订了《投资协议》，约定原告以5000万元认购点乐公司新增注册资本19.9219万元，占新增注册资本后的点乐公司11.11％的股权，其中原告广发信德公司增资2940万元，认购新增注册资本11.714l万元，占新增注册资本后的点乐公司6.53％股权、原告珠海广发信德基金增资1960万元，认购新增注册资本7.8094万元，占新增注册资本后的点乐公司4.36％股权、原告新余众优投资中心增资100万元，认购新增注册资本0.3984万元，占新增注册资本后的点乐公司0.22％股权。《投资协议》还约定，任何一方违约的或其在协议中的任何声明、保证和承诺在实质上是不真实的或有重大遗漏并造成重大不利影响的，即构成违约，违约方应向守约方支付投资金额10％的违约金。

随后，原告与四被告在广州市天河区共同签署了《投资协议之补充协议》(以下简称《补充协议》)，其中第三条约定：被告承诺，点乐公司2016年和2017年收入分别不低于人民币5亿元和6.5亿元；第四条约定：如被告点乐公司2016年和2017年任一年度收入低于当年承诺收入的85％；点乐公司控股股东、实际控制人持股比例或其表决权发生重大变化，或控股股东、实际控制人出现重大个人诚信问题，尤其点乐公司出现原告不知情的账外现金销售收入等情形的，原告有权向被告李慰、梁昕、王玉玲回售原告所持点乐公司全部股份，被告李慰、梁昕、王玉玲应以现金形式收购，被告李慰、梁昕、王玉玲不能完成部分，由点公司承担连带责任。《补充协议》还约定了回购金额的计算方式；被告李慰、梁昕、王玉玲应在接到原告的书面通知当日起两个月内付清全部回购款项；如被告李慰、梁昕、王玉玲未按照协议第三条、第四条的约定支付相关款项，则每迟延支付一日需向原告支付相当于未付金额万分之五的违约金；被告点乐公司为被告李慰、梁昕、王玉玲的回购责任和违约责任均提供连带责任保证，被告李慰、梁昕、王玉玲之间承担连带清偿责任等事项。

裁判结果：

广州市中级人民法院判决被告北京无限点乐科技有限公司就被告李慰、梁昕、王玉玲承担的判决书中第一至第六项判决确定的股权转让款、违约金不能清偿部分二分之一的金额向原告广发信德投资管理有限公司、珠海广发信德奥飞产业投资基金一期（有限合伙）、新余高新区众优投资管理中心（有限合伙）承担补充赔偿责任。

裁判理由：

1、原告（广发信德投资管理有限公司、珠海广发信德奥飞产业投资基金一期（有限合伙）、新余高新区众优投资管理中心（有限合伙））与作为增资目标公司的被告点乐公司约定，由被告点乐公司对公司的实际控制人（被告李慰、梁昕、王玉玲）应向原告承担的回购责任和违约责任承担连带保证责任，该约定并未经被告点乐公司股东会（股东大会）审议通过或追认，原告作为专业的投资公司，在增资入股被告点乐公司时未能尽到基本的形式审查义务，存在过错。同时，原告与被告点乐公司直接约定，由被告点乐公司向原告负担因增资发生的违约赔偿责任，将直接或间接地损害公司利益和公司债权人利益，亦属无效。

2、被告点乐公司在公司章程中未对公司对外担保进行特别约定，导致公司法定代表人使用公章的权限不明，法定代表人李慰未经股东会决议授权，越权代表公司对被告李慰、梁昕、王玉玲的债务进行担保，对《补充协议》第13.3条约定的“丙方为乙方的回购责任和违约责任均提供连带责任担保”无效亦应承担相应的过错责任。

综上，广州市中级人民法院认定被告点乐公司应对被告李慰、梁昕、王玉玲承担的股权回购款及违约金（原告诉讼请求第一项至第六项的金钱债务），就不能清偿的部分承担二分之一的赔偿责任。

要点总结：

1、建议投资协议中约定目标公司股东的回购义务，不可直接约定目标公司的回购义务。

2、如需要目标公司为其股东的回购义务承担连带担保责任的，必须要求目标公司就此担保履行内部决策程序。如果因目标公司未能履行内部决策程序导致其对股东的担保无效的，应根据投资方与目标公司的过错程度承担相应的民事责任，如目标公司无过错，则其不承担赔偿责任。

适用法条：

《中华人民共和国公司法》

第十六条 公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

《中华人民共和国合同法》

第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十六条 合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

第七条 主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。

文章原创 | 涂成洲律师团队