4、除上面所说的最大不足外，《劳动合同法》在某些重要领域规定模糊、缺乏操作性。而《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称“《实施条例》”）也并未对这些不足进一步规定。因笔者在此列出，希望引起有关立法者的注意，期待将来进一步地完善我们的劳动立法。主要有：

（1）《劳动合同法》没有对劳动者的保密义务、保密协议、保密费支付与否等用人单位极为关心的立法焦点问题进行明确规定。

长期以来，我国劳动立法对保密协议与竞业限制协议的签订、保密费、竞业限制补偿，缺乏一个较高效力层次的法律性文件的明朗规定。而这些法律问题尤其是劳动者的保密义务由于涉及到“商业秘密”[1]保护，一直是企业等用人单位关心的立法焦点，这些法律问题在实践中应如何操作也一直是令用人单位极头痛的问题。因为商业秘密是决定用人单位尤其是高新技术企业在同行中竞争成败的重大因素，而商业秘密一旦被劳动者掌握，就很容易泄露，甚至变成劳动者恶意要挟企业的筹码。

在之前的立法背景下，关于劳动者对用人单位商业秘密保护的法律性规定，仅限于技术秘密领域，主要有六份。[2]根据这类法律性文件，用人单位对自身技术秘密保护的方式主要是通过与员工签订保密协议，约定保密范围、保密义务及违约责任。对于是否必须支付保密费，规定不一：部分文件未作此类规定；但有些文件明确规定了保密费，且如果用人单位未按保密协议约定支付保密费的话，保密协议终止，[3]这就意味着劳动者不再需要履行保密义务。

2008年实施的《劳动合同法》终于对竞业限制协议的有关内容进行了较全面的规定（不仅明确规定竞业限制的适用范围、时间限制、规定竞业限制经济补偿的发放方式，并规定可以适用违约金）。但对于员工保密义务的性质、保密协议的签订，《劳动合同法》却模糊其辞；对保密费应否支付、如何支付竟只字未提。[4]

《劳动合同法》未对这些立法焦点明确规定，是无意的遗漏，还是有意的回避？笔者认为立法者很有可能是有意的回避。因为理论和实践领域对于劳动者“保密义务”的性质存在着巨大争议。有一部分人认为保密义务合同义务，如果未约定则可以不履行。还有一部分人士认为保密义务应当是劳动者的法定义务：在职期间，劳动者应当履行；离职后，劳动者仍应当履行；是一种法定的后合同义务，根本无需与劳动者签订保密协议，更不需要支付劳动者保密费。根据目前保护技术秘密领域的法律性文件，用人单位对自身技术秘密保护的方式主要是通过与员工签订保密协议，并支付保密费。因此，目前的立法对于保密义务的性质总的来说是倾向于“合同义务”。但是这样的规定又受到了巨大的非议。

笔者认为这样的立法规定是非常不合理的。笔者根据多年的法律实务经验，发现这样立法规定使企业等用人单位处于极其不利的地位——一方面，劳动者常以掌握着用人单位的商业秘密作为筹码，要求支付高额的保密费，否则以离职后不再保密为要挟。[5]另一方面，保密费的支付也给企业等用人单位带来沉重的负担，如果企业不希望商业秘密被泄露，很可能必须长久地支付保密费，直到该项技术秘密公开为止。

另外，从物权法的角度来看，这样的规定也不合理。商业秘密属于企业等用人单位的特殊财产，用人单位对其享有完全的所有权。劳动者由于工作的便利或者需要而对其有所了解或者掌握，但是不能因此而侵犯用人单位对商业秘密的所有权。劳动者离职后，也不得侵犯原用人单位的这一特殊财产的所有权。

（2）用人单位的规章制度在司法适用中具有多大的法律效力，其规定的“严重违反用人单位的规章制度的”、“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”怎么样规定才算合理有效，是否只要能过法定程序就可以作为法院断案的依据？且用人单位应如何收集有关证据，其证据力有多大？

新法下，《劳动合同法》赋予了用人单位规章制度更多的法律意义：新法规定劳动者在“严重违反用人单位的规章制度”或者“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害”的情形下，用人单位可以依法解除劳动合同，[6]且无需支付任何补偿金。因此《劳动合同法》一经公布，很多企业就开始制订或修改规章制度，并纷纷在规章制度中为“严重违纪”“造成重大损害”进行定义。

但是对于“严重违纪”、“造成重大损害”，不同的企业有不同的理解，且实践中也不乏企业借此钻法律空子，将轻微的违纪行为或者轻微的损失在规章制度中定性为“严重违纪”、“造成重大损害”的情形。那么这样的规定是否合法，如果通过法定的民主程序，是否可以作为企业日后解除劳动合同的有力依据呢？

从我国现有的立法来看[7]，经民主程序合法通过、并公示的企业规章制度只是“可以”而不是“应当”作为人民法院审理劳动争议案件的依据，法院在其中享有充分的自由裁量权，对于怎么样的规章制度法院才会予以采用作为断案依据，没有一个相对明确的标准。这就给新法赋予企业规章制度的法律效力大打折扣。

另外，由于用人单位对于员工的“严重违纪”、“造成重大损害”行为负有举证责任，那么用人单位应当如何举证，这些由用人单位收集的证据如何采信，证据力如何，也是司法适用中迫切要求解决的立法问题。

（3）关于“连续性”应当具体如何认定，对于用人单位人为中断连续性的行为应当如何认定，如何处理？

对于新法规定的无固定期限劳动合同适用情形中的“连续工作满十年”、“连续订立二次固定期限劳动合同”，在司法实践中应如何认定“连续”。在现有的立法中没有给出明确的答复。那么工作期间或者新旧劳动合同续签期间中断一天是否就不属于“连续”的法定情形；抑或中断多少日才不属于“连续”；用人单位故意中断这个期间的行为应如何处理？

由此可知明确这一法律概念具有非常重要的意义，否则用人单位很容易通过各种方法来规避无固定期限劳动合同的强制性适用。这样也必然使该制度形同虚设，并降低法律权威性。

（4）关于工会的规定不具有操作性，很多企业都没有设立工会；即使设有工会的，往往也形同虚设，未发挥法律赋予的职能。

新法赋予了工会很多权利，工会对于维护劳动者的权益起着很大的作用。但是在实践中，工会可起的作用是非常少的。一方面，现在许多用人单位，尤其是私营企业成立工会的寥寥无几，而市场经济下私营企业构成用人单位的最大比重；另一方面，即使有工会的，也非常容易被用人单位所控制，工会基本上成为了花瓶。《劳动合同法》实施近一年以来，劳资纠纷案件剧增，但从中看不到工会在协调劳资关系方面起到了什么作用，这就是一个鲜活的证明。