最高人民法院“对赌协议”案例分析

一、【案情介绍】

1、JY公司原股权比例为，NEW公司占81.76%，JY集团公司占1.5%，CD公司占16.74%。

2、2010年6月8日，TL公司（外部投资者）、JY公司（目标公司）、NEW公司（控股大股东）签订了《增资扩股协议》，约定：JY公司向TL公司增发1500万股，每股价格2元，TL公司出资人民币3000万元。

3、《增资扩股协议》还约定：如果JY公司不能在2013年12月31日前实现IPO上市，TL公司有权要求NEW公司回购其股权。回购价格为全部投资款3000万元及自实际付款支付日起至NEW公司实际支付回购价款之日按年利率15%计算的利息，JY公司与NEW公司承担履约连带责任。

4、在《增资扩股协议》签订之前，《JY公司章程》并未对公司担保事宜作出规定。JY公司虽承诺对NEW公司进行股权回购承担连带责任，并有法定代表人签章，但并未向TL公司提供相关的股东会决议。

5、2010年6月9日，TL公司将3000万元打入JY公司账户。随后，JY公司完成了工商变更登记手续，TL公司成为JY公司的新股东。

6、此后，JY公司并未在2013年12月31日前上市，TL公司要求NEW公司按照约定回购其股权，并要求JY公司承担履约连带责任。

7、JY公司以要求其承担连带履约责任的约定未经过公司内部决策程序为控股股东NEW公司提供担保，合同无效为由，拒绝承担承担连带责任。此后TL公司将JY公司、NEW公司诉至法院。

二、【裁判结果】

成都中院一审判定，NEW公司履行回购义务，JY公司承担连带责任；四川高院二审判定，NEW公司履行回购义务，JY公司不承担连带责任；最高院再审判定，NEW公司履行回购义务，JY公司承担NEW公司不能清偿部分二分之一的赔偿责任。

三、【裁判理由】

关于NEW公司在约定条件出现时按约定价格回购TL公司股权的“股权回购”条款，具有与股东之间就特定条件下的股权转让达成合意相同的法律效果，该约定系当事人的真实、自愿的意思表示，不违反公司法的规定，不涉及公司资产的减少，不构成抽逃公司资本，不影响公司债权人的利益，应属合法有效。

但是，对于JY公司应当对NEW公司的回购义务承担连带责任的约定是否有效，一审、二审、再审三级法院给出了各不相同的答案。成都中院直接以TL公司主张JY公司对NEW公司的支付股权回购价款的义务承担连带责任具有合同依据为由，认定JY公司应当承担连带责任。

四川高院则认为，JY公司对NEW公司进行股权回购承担连带责任的约定属于“公司为股东提供的连带担保责任”，虽然有其法定代表人签章，但并未向TL公司提供相关的股东会决议；基于TL公司未对JY公司法定代表人作出的该项意思表示是否经过股东会决议尽到基本的形式审查义务，其不应属于善意的相对人，JY公司法定代表人的该代表行为，对TL公司不发生法律效力。

最高院虽然认同，四川高院关于JY公司为NEW公司提供担保，对TL公司不发生法律效力的观点。但是其认为，案涉担保条款的无效，JY公司和TL公司均存在过错，JY公司对NEW公司承担的股权回购款及利息，就不能清偿部分承担二分之一的赔偿责任。理由如下：

一方面，因《JY公司章程》中并无公司对外担保议事程序规定，TL公司有合理理由相信向生建有TL公司有合理理由相信向生建有权代表公司对外签订有担保意思表示内容的《增资扩股协议》，只是其未能尽到要求目标公司提交股东会决议的合理注意义务，导致担保条款无效，对协议中约定的担保条款无效自身存在过错。

另一方面，JY公司在公司章程中未规定公司对外担保及对公司股东、实际控制人提供担保议事规则，导致公司法定代表人使用公章的权限不明，法定代表人向生建，未经股东会决议授权，越权代表公司承认对NEW公司的股权回购义务承担履约连带责任，其对该担保条款无效也应承担相应的过错责任。

依据《担保法司法解释》第七条“主合同有效而担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”的规定，TL公司、JY公司对“连带责任”条款无效均存在过错，JY公司对NEW公司承担的股权回购款及利息，就不能清偿部分承担二分之一的赔偿责任。

四、【提醒注意】

在股东间进行对赌时，想在回购条款中约定，当回购条件达成时，控股大股东承担股权回购的主债务，而目标公司对控股股东的主债务承担连带担保责任，务必要做到如下两点：

（一）目标公司为控股大股东提供担保的事项需要按照公司章程的规定通过股东会等内部决策程序；

（二）外部投资者务必要留存目标公司为控股大股东提供担保的股东会决议等内部决策文件，以证明其为善意。

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