PE投资法律尽职调查的法律风险点

      

一、 法律尽职调查

本文所指法律尽职调查是指在投资人在与目标企业达成私募股权投资项目初步合作意向后，经协商一致，投资人对目标企业的主体资格、经营管理合法性、资产、债权债务、诉讼等情况进行书面及实地审核，透过法律视角对相关材料、信息进行甄别、分析，向投资人提示投资可行性及风险。

法律尽职调查的主要目的：一是改变目标企业与投资方信息不对称的不利状况。二是对目标公司现存和潜在的法律风险作出专业判断，为投资人最终的科学决策提供依据。其中第二个目的也是最终目的，投资人希望通过做出正确的投资决策，从而获得企业成长的回报，因此律师的尽职调查应围绕企业的现实状况和其未来的成长性这个问题进行，判断其有无重大的法律瑕疵。

二、律师尽职调查的原则

（一）全面原则

1.调查内容全面：

  2.材料全面：调查所有可调查的材料

（二）透彻原则

  1.书面调查与实地调查相结合。

   2.就取得的第一手调查材料向第三方核实信息的真实性和准确性。

（三）区别对待原则

1.目标公司发展阶段不同，律师尽职调查侧重不同。

　种子期、创业期企业——核心竞争力（创业团队、知识产权）

　成长期、成熟期企业——尽职调查要求更全面

2.目标公司行业不同，律师尽职调查侧重不同。

　高科技企业——知识产权

 化工企业——环境污染问题

3.目标公司背景不同，律师尽职调查侧重不同。

　根据《公司法》设立的公司——公司治理

改制企业——改制合规性、相关利益主体的利益问题解决

（四）独立原则

   1.投资人独立。

    2.尽职调查律师独立。

三、尽职调查方法

1.审阅文件资料

 2.参考外部信息

通过网络、行业杂志、业内人士等信息渠道，了解公司及其所处行业的情况；

3. 相关人员访谈

与企业内部各层级、各职能人员，以及中介机构的充分沟通；

   4.企业实地调查

   查看企业经营场所、土地、设备、产品和存货等实物资产；

    5.小组内部沟通

调查小组成员的相互沟通也是达成调查目的的方法。

    四、尽职调查的内容

   （一）公司的主体资格

    调查重点：目标公司是否依法成立并合法存续；是否具备从事营业执照所确立的特定行业或经营项目的特定资质

    1、查询公司工商档案，公司设立、变更的程序、资格、条件、方式等是否合法、合规；

    2、注册资本缴纳情况、股东情况、是否存在营业执照被吊销、经营期限届满等《公司法》和公司章程规定的需要解散和清算的情形，核查是否存在影响持续经营的情形。

    3、重点关注公司章程以下条款：

   （1）对重要决定（如增资、股权转让、合并、资产出售等）的表决通过的比例的规定；

   （2）公司章程是否有特别投票权的规定和限制；

4、是否具备从事营业执照所确立的特定行业或经营项目的特定资质。

（二）公司股东及股权结构

调查重点：公司股权是否存在不能转让的情形

1.公司股东信息及出资比例（验资报告、资产评估），公司控股股东、实际控制人；

2.公司历次股权变更情况：核查其他股东是否出具同意股权变动并放弃优先购买权或优先增资权的书面文件，确认历次股权变动是否履行了所有必需的批准、核准、备案或其他法定程序，是否合法、合规、真实、有效；

3.股东的股权是否质押；

4.与股东之间是否存在重大关联交易 ；

5.是否存在限制公司融资的股东协议；

6.公司实施股权激励的情况。

（三）公司治理结构

调查重点： 股权投资是否存在程序上的障碍。

核查公司的章程、股东会、董事会议事规则、公司规章制度等文件。对这些文件的审查，主要是审查公司股东会、董事会的权力，公司重大事项的表决、通过程序等相关信息以确定本次收购是否存在程序上的障碍，是否获得了合法的授权等等，以确保股权转让的合法、有效，避免可能争议的发生。

（四）目标公司的资产及财产权利情况

     调查重点：核实目标公司的各项财产的权利是否有瑕疵

    1、公司实体财产

（1）公司实体资产的清单，包括房屋、土地使用权、主要生产经营设备等；

（2）资产所有权文件是否齐备；

（3）是否有权利障碍文件（如担保协议、租赁协议等）；

（4）不动产和重大资产取得方式及相关协议；

（5）是否存在产权纠纷或潜在纠纷。

2、公司知识产权等无形财产权利

（1）目标公司或其子公司拥有/使用的专利、商标、著作权权利清单；

（2）是否有域名等网络知识产权；

（3）与任何第三方签订的知识产权转让/许可协议；

（4）知识产权研究开发协议，技术服务或咨询协议； 

（5）与参与知识产权开发或对此作出贡献的技术人员及其他雇员签订保密协议和竞业禁止协议等情况；

（6）知识产权担保信息；

（7）目标公司提出的或针对目标公司的有关知识产权的未决/威胁提出的侵权诉讼、调查或索赔相关信息；

（8）知识产权开发中使用第三方技术的情况 ；

（9） 对目标公司任何知识产权的分析或评估信息；

（10）商业秘密等其他知识产权信息。

3、公司重大资产处置情况。

（1）核查是否存在重大资产收购或出售行为。

（2）重大资产收购或出售行为是否符合法律法规的规定，是否已履行必要的法律程序，核查相关产权变更登记或资产交割手续是否办理完毕。

（3）如有拟进行的重大资产置换、资产出售行为，核查交易协议是否最终签署，相关协议是否合法、有效，是否已经或尚需履行必要的内部批准及相关管理部门的批准程序。

（五）公司重大合同  

调查重点：公司预期利益是否受影响、是否存在关联交易

1.重大合同包括公司主营业务合同、重大收入合同、重大支出合同、供应商合同、技术许可合同、大额贷款合同、公司担保合同、代理合同、特许使用合同等等；

2.重点审查是否有关联交易；

3.上述合同是否存在法律风险，合同中权利义务是否平衡，目标公司是否处于重大不利的情形中。  

（六）目标公司的债权债务情况  

审查重点：是否有增加投资人责任的重大债务

1.将要或正在履行的重大合同

核查重大合同是否真实，合同条款是否合法有效，合同的履行是否存在法律障碍或重大法律风险，如有不能履约、违约及其他风险和纠纷事项，判断其对实施投资的影响。

2.重大其他应收款、其他应付款

调查其他应收应付款、预收及预付账款产生的原因、具体内容、数额和业务背景，判断是否因正常的生产经营活动发生，相关交易协议是否合法有效，以及是否存在潜在纠纷或其他重大法律风险。

3.与关联方之间的重大债权债务关系

调查与关联方之间的债权债务关系及相互担保情况，核查是否存在关联方以借款、代偿债务、代垫款项或其他方式占用拟投企业资产或资金的情况，是否存在违规资金拆借或委托理财的情况。

4.重大侵权债务

了解是否存在因环境保护、知识产权、产品质量、劳动安全、人身权等原因产生的重大侵权债务。如有，需调查侵权之债的形成原因及进展情况，是否已经赔付，判断侵权之债对实施投资的影响。

（七）公司管理人员及公司员工

审查重点：是否现存或潜在的重大劳动纠纷；管理人员的薪酬水平以及如果将其解聘公司所需要的补偿数额。

1.劳动协议、竞业禁止协议、保密协议的格式文本

2.员工花名册及工资明细表

 3.与管理层、核心员工的协议

4.与现任及前任与业务有关员工、管理人员、关联方、董事及顾问之间的所有协议清单

 5.上个及本财政年度期间向与业务有关的管理人员、董事、员工及顾问支付的所有薪酬清单

 6.成立以来发生以及潜在的重大劳动纠纷问题

7.董事和高管在最近5年内的无犯罪记录证明

（八）目标公司是否存在重大诉讼或仲裁 

审查重点：公司目前已涉及或可能涉及的诉讼或仲裁可能产生的法律费用和赔偿责任的开支。

 1、公司成立以来影响到目标公司的全部已决、未决、可能涉及的诉讼、仲裁、行政处罚、政府调查等具体情况。

 2、过去3年内任何对目标公司不利的重大诉讼的判决结果的程序，如：

（1）赔偿数额较大

（2）禁止使用某项资产

（3）承担产品责任或类似责任

3、成立以来遭客户投诉及投诉解决情况；

4、目标公司控股股东或主要股东、董事、高级管理人员遭受起诉或者接受政府相关部门调查的情况。

 （九）税收及外汇信息

   审查重点： 公司是否存在偷税漏税的等税务违法违规行为。

 1.目标公司及其子公司的所有纳税申报单或其他纳税申报材料；有无未缴税款及原因

 2.任何税务机关批准的目标公司享受的任何税务抵免、税务优惠或其他激励措施的细节及文件

3.外汇登记证

 （十）环保信息、产品质量、技术标准等

   审查重点：公司是否存在违反环保、安全生产、产品质量的重大纠纷和事故。

1.与公司质量管理部门人员沟通、现场实地考察、查阅公司内部生产管理规定，调查公司的质量控制政策、质量管理的组织设置及实施情况；

 2.调查公司保障安全生产的措施，成立以来是否发生过重大的安全事故；

 3.与可能存在的环境污染问题及诉讼相关的所有文件（与政府函件往来、内部咨询报告、针对目标公司或其子公司环境违规行为的通知），调查公司最近3年是否发生过环境污染事故，是否存在因环保问题而被处罚的情形；

4.查阅省一级的质量技术监督局文件，调查公司产品是否符合行业标准，是否因产品质量问题受过质量技术监督部门的处罚。

（十一）其他律师认为应当核查的情况。

   

   五、尽调结果

    律师在进行了全面、客观的尽职调查之后，应出具详尽的调查报告提交给私募股权投资者。律师的尽职调查报告应客观、全面地反映企业的状况，对每一项判断的作出都应当有明确且可靠的依据。律师的尽职调查报告思路要清晰，应发现问题、判断问题，并对能解决的法律瑕疵给予合法的整改建议。律师的尽职调查报告应重点阐述法律问题和法律风险，特别是对法律风险的提示。律师法律风险的提示除说明企业本身的问题导致的风险外，有时也应对一些关键特殊风险进行提示，在投资协议中也应当相关约定。