“飞单”的理财经理，你知道的“飞”的法律风险吗？

 --法评“华融普银基金”5000多名理财经理的刑事法律风险

 盈科律师刘踴傧（永斌）、李曼琪

【事件回顾】

 2012年10月注册，2014年6月被北京朝阳公安局以非法吸收公众存款为由立案，仅仅一年半的时间，华融普银投资基金(北京)有限公司(下称“华融普银”)在市场上非法募集了39亿元，涉及全国约3223名投资人，且募集来的资金绝大部分没有投资到其募集时承诺的项目上。此案也被外界认为是北京地区历史上最大的非法集资案。

 据《第一财经日报》记者了解，华融普银对外进行募集的项目在10个以上，包括新发地空港物流仓储项目、中国城市建设山东高速项目(下称“山东高速项目”)、新发地京西北农产品仓储物流项目、成都阜外国际医疗中心项目、宏源证券宏毅四号定向资产管理计划、蓖麻种业基金项目、萤石矿产业基金项目等。这些项目的投资周期为一年或两年，给到投资人的年化收益率在11%左右。

 另外， 关于此案最令人咋舌的部分，在于参与销售华融普银理财产品的销售人员人数之多，所涉及的银行、信托、券商等金融机构之广，都达到了一个登峰造极的程度。《第一财经日报》记者了解到，除了宜信财富、海银财富两家机构曾以公司名义与华融普银签订代销协议之外，其余多家银行、券商、信托公司的理财经理私下销售了山东高速项目，即业内俗称的“飞单”。 一名参与销售该产品的某券商财富管理中心理财经理小王向本报记者表示，若购买华融普银产品的客户人数有3000名，那么至少有5000名理财经理参与了销售(如A经理介绍给B经理，B介绍给C经理，然后C可能才接触到终端投资人)。 从《第一财经日报》记者接触到的投资人来看，部分投资人是在工商银行、兴业银行、平安银行、建设银行、国泰君安等金融机构购买，但均是理财经理的个人行为。

 目前该案已经由北京朝阳公安局立案侦查，华融普银前法人代表魏薇、董占海也以非法吸收公众存款为由，于7月3日被北京朝阳区检察院同意批捕。

 而作为一家私募基金管理公司，华融普银管理资金流向的混乱也与其管理层的动荡及权责混乱有关。华融普银的前任总裁蒋权生今年初离职并成立中合泰富；中房能科基金投资管理公司在2013年9月收购华融普银，中房能科基金是中房联合集团副总裁李明控制的公司，但现在李明已经失踪，中房联合集团也否认与华融普银存在关系……关于华融普银实际控制权的归属及公司管理资金的流向，目前仍存在重重迷雾。

【法律风险分析】疯狂的“飞单”同样可能构成非法吸收公众存款罪

 所谓非法吸收公众存款罪是指，未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，并承诺一定期限内还本付息的活动。本罪的主体是一般主体，包括单位和个人。此处的单位并不仅指不具有经营存款业务资格的单位，银行和其他具有经营存款业务资格的单位也可以成为本罪的主体。

 根据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条规定：”非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”

 根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：

 （一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；

 （二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；

 （三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；

 （四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

 未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”

 本罪的行为方式主要表现在两方面，一方面是非法吸收公众存款，包括不具备吸收公众存款业务主体资格的个人或单位非法经营吸收公众存款业务和具备吸收公众存款业务主体资格的金融机构及其工作人员在吸收公众存款业务活动中，违反金融法律、法规，采用不正当手段如擅自提高利率等，办理吸收公众存款业务；另一方面是变相吸收公众存款，即以投资、集资、联营、资金互助等名义间接非法经营吸收公众存款业务。

 华融普银未经过有关部门依法批准，不具备吸收公众存款的资格，但其借用合法经营的模式，以私募投资为名面向社会进行公开宣传，以不特定公众为筹资对象进行资金募集，并承诺保本付息。其行为显然已经满足了非法吸收公众存款罪的构成要件，即非法性、公开性、利诱性以及社会性。

 但在“华融普银事件”趋于白热化的当下，公众的目光已经从对华融普银公司的关注转移到了涉及的5000多名理财经理的身上，最为突出的思考就体现在这些理财经理的行为是否构成犯罪？可能大多数人普遍认为，作为一个理财经理在职责即是销售理财产品，应该不会与构成犯罪存在直接联系，但笔者则认为这众多的理财经理则同样可能构成非法吸收公众存款罪。参与销售华融普银理财产品的众多销售人员大多就职于各大银行、券商、信托公司等机构中，并非华融普银公司的员工，其主要以私下销售的方式销售华融普银的理财产品，业内俗称“飞单”。另外，据部分投资人透露，其也确实是通过工商银行、兴业银行、建设银行等金融机构进行的理财产品购买。

 很显然，这些理财经理的行为属于个人行为，而并非职务行为，其与华融普银也并不存在直接的劳动关系，也并非部分公众所认知的职务行为。就其个人行为而言，在未经过有关部门依法批准的前提下，向众多不特定人员推销华融普银的理财产品，并以承诺保本付息的方式吸收资金，其行为已经符合非法公众存款罪的四个犯罪构成要件。

 另外，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部在2014年3月25日发布的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条中对共同犯罪的处理进行了明确的规定，即“为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，构成非法集资共同犯罪的，应当依法追究刑事责任。能够及时退缴上述费用的，可依法从轻处罚；其中情节轻微的，可以免除处罚；情节显著轻微、危害不大的，不作为犯罪处理。”

 理财经理以居间人的身份通过自己的人脉、渠道及推广方式为华融普银的理财产品进行销售，促成华融普银与投资人达成投资意向，从中收取返点费或佣金，其行为同样会被认定为非法集资的共犯。这也就意味着，无论是从其个人行为的角度而言或是从是否共同犯罪的角度而言，理财经理的“飞单”行为如果达到一定数额标准时（人数30、金额20万、损失10万），就有可能构成非法吸收公众存款罪，而需要依法承担相应的刑事责任。