一、购并是企业做大和增强抗风险能力的有效途径

经济学界将企业经营分为三个层次，第一层次为产品经营，第二层次为品牌经营，第三层次为资本运作，而资本运作的重要内容之一就是企业运用自身在资金、管理等方面的优势资源对其它企业进行购并。企业购并包含了两个法律概念，即收购与兼并，因为活动的目的和过程具有诸多相同点，通常合称购并。企业购并是企业迅速做大达成规模效应、扩展市场占有率的有效手段，在成功的购并之后，通常都能给企业带来成本节约、效益提高的效果，因此在发达国家每年都有数量巨大的购并发生，而且常常会在两个产品市场占有率均很高的企业之间发生，购并完成后可能产生诸如市场垄断、不正当竞争等现象，因此西方国家均有相应配套法律法规予以规范。在我国，由于市场经济发展历史短暂，市场集中度高的企业基本为国资控制，但随着市场经济的发展，民营企业崛起迅速，许多行业内强强联合的企业购并案已经大量出现，例如，百丽国际购并森达鞋业案，创造了中国鞋业领域的购并记录，购并完成后，百丽拥有国内鞋类前10大品牌中的5个，市场占有率合计达到21.5%。而国际资本购并国内企业的例子更是数不胜数，达能购并娃哈哈就是因为中外双方的争议而发生诉讼、仲裁而最具轰动效应的案例。

我国由于市场经济发展历史较短，关于企业购并相配套的法律法规也不完善，除了对外资购并国内企业有相对较为详尽的《关于外国投资者并购境内企业的规定》之外，国内企业之间的购并行为并没有专门法律法规予以规制，只是散在于《公司法》、《反垄断法》等相关法律法规的条文里。而购并作为快速进入一个行业的手段，以及作为迅速扩大企业经营规模、扩大市场知名度的有效方法，正在被越来越多的企业运用，随着当前国际金融危机对我国经济影响的进一步加深，也迫使国内企业通过购并增强实力，加强抗风险能力。海泰律师希望通过将实务经验和理论研究相结合整理出的企业购并中法律风险防范的要点，以及为了防范这些法律风险，在购并准备、策划、谈判、合同起草以及履行各阶段可采取的具体措施在此加以概括性阐述，提供给读者，以供参考。

二、企业购并中的法律风险

企业购并从购并方式的不同，所存在的法律风险也不尽相同。以资产购并方式进行的购并，因为涉及的仅仅是目标企业的全部或部分资产，不涉及目标企业的债务承担，因此法律风险相对简单，主要集中在拟购并资产权利的合法性和是否存在权利瑕疵，主要为：

1.目标企业对购并资产是否合法拥有？

2.购并资产是否存在未尽债务？

3.购并资产是否设定了担保等可能影响其转移的权利？

4.购并资产估值方式以及结果是否合理？

这里需要特别强调的是，企业资产不仅包括有形资产，还包括土地使用权、特许经营权、商标权、专利等无形资产。土地使用权因取得方式的不同，其转让的条件也不相同，根据，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的规定，以出让方式取得的土地使用权，在出让合同约定期限开发利用的，才能转让，否则，不得转让，而土地使用权转让后，出让合同和登记文件所记载的权利、义务也随之转移。土地使用权转让价格明显低于市场价格的，市、县人民政府有优先购买权。以无偿方式取得划拨土地使用权的，必须符合下列条件才能转让：一是领有国有土地使用权证；二是具有地上建筑物、其它附着物合法的产权证明；三是依照规定签订土地使用权出让合同，补缴土地使用权出让金或将转让收益抵缴；四是经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准。购并目标企业生产性资产，例如生产线等生产设备，目的就是生产相应产品，在购并方自身没有相应产品商标、品牌的情况下，需要新设或直接向目标企业收购，在向目标企业收购的情况下，目标企业对其正在使用的商标的权属来源就可能产生法律风险。如果该商标是其所有，则相对简单。但如果商标是以授权使用的方式获得，则购并方对该商标使用权的获得还必须与所有权人协商并签订相应许可合同。特许经营权等亦然。

如果是以股权收购或股权置换的形式进行的购并，对于购并方而言，存在的法律风险就更为复杂，除了目标公司的资产是否存在上述问题之外，还主要包括如下几大方面：

1.目标企业主体是否合法存续？

2.目标企业股权是否存在权利瑕疵？

3.目标企业是否签署过禁止或限制股权转让的协议或其它文件？

4.目标企业章程是否存在影响购并的防御性条款？比如禁止更换董事，高薪补偿被辞退的高管人员等。

5.目标企业是否存在可能无法履行或将违约的重大合同？

6.目标企业的财务状况是否正常？是否存在某些科目的不合理数据？

7.目标企业是否发生或存在潜在的重大诉讼、仲裁以及已经生效的重大诉讼判决、仲裁裁定的执行情况？

8.目标企业税收是否按照规定缴纳？是否存在税收优惠政策以及优惠期限如何？

9.目标公司劳动合同签订及履行是否存在不合法情况？员工保险等三金/五金是否足额及时支付？

10.目标公司是否存在可能导致行政处罚的情况？比如是否存在违反环保政策法规等情形。

三、企业购并风险的防范措施

企业购并的风险如何防范，可在购并的各个阶段实施不同的措施加以控制。企业购并大致可分为四个阶段，即前期准备、谈判定价、合同起草、购并实施四个阶段。同样，区分资产购并和股权购并两种情况，相应风险控制方法也有简繁。

（一）资产购并风险防范措施

资产购并的情形下，在与目标企业达成购并意向后，风险控制的着重点在于购并资产的合法性和是否存在权利瑕疵。前期准备阶段的防范措施主要在于调查购并资产是否为目标企业合法拥有，固定资产及机器设备可以向土地管理部门、房产管理部门以及工商管理部门进行调查核实，核实的内容主要如下：

1.土地使用权证书是否已经作出？

2.土地使用权人是否为目标企业？

3.土地使用权的性质如何？（为划拨、出让还是集体土地？）

4.房产是否有房产证？如果没有，建设规划、许可等需要政府主管部门审批的手续是否齐全？

5.土地和房产有没有设定抵押等它项权？

6.生产线及其它生产设备是否设定了抵押等它项权？

如果购并资产还涉及商标、专利等知识产权，则还需摸清该等知识产权的权属及许可等情况。上述情况的摸底，给接下来的谈判、定价提供了基础条件。在谈判定价阶段，主要可能产生的风险是根据购并资产的状况，作出定价的基础是否合理？这主要涉及资产估值的科学性，通常而言，估值一般是经适格中介机构评估结果作为基础。这阶段的风险控制措施主要包括如下几方面：

1.适格中介机构的选择，应尽量选择公允性强、自己相对比较了解和信任的中介机构。

2.评估方式的选择，目前资产评估的主要方式有三种，一为成本法、二为市场法、三为收益法，三种方法在不同情况下各有利弊，针对购并资产的性质和效用，采取何种评估方式其结果也可能存在较大差异。

当然，资产购并并不是必须聘请中介机构对购并资产进行评估，购并双方协商确定一个双方认可的价格也可成交。但涉及国有资产时，评估就成为必不可少的环节，这是为了防止国有资产流失而采取的一道防线，在购并国有资产或国有企业股权时，不仅需要对相应资产进行评估，而且选择的中介机构还必须是国资管理部门认可的，评估结果也必须经国资管理部门认可方能进入实质转让程序。而境外投资者对国内企业的购并行为还要全面受到《关于外国投资者并购境内企业的规定》的制约。

资产购并与股权购并在合同起草阶段及购并实施阶段风险控制措施基本相同，在下节股权购并风险防范措施中一并阐述。

（二）股权购并风险防范措施

股权购并因为是通过收购目标企业的全部或部分股权进行，购并方购并了目标公司股权后，将直接参与目标企业的经营管理，目标企业在购并之前存在的所有对外权利义务都可能对购并方权益产生影响，存在的风险较资产购并复杂许多，因此，风险防范的措施也随之繁复。在购并准备阶段，除了对目标企业主要资产作资产购并的风险防范措施之外，还需要全面对目标公司进行尽职调查和风险评估，该阶段的主要防范措施如下所列：

1.目标企业沿革是否清晰、符合法律规定？

2.目标企业管理制度是否科学、制度执行情况是否严格？

3.目标企业历次重大事项特别是牵涉到股权变更（包括股东变动、增减注册资本金）的各项会议纪要、决议是否完备？是否存在可能影响股权转让的隐患？

4.目标企业与被投资企业之间管理模式和组织结构是否合法，是否存在重大关联交易等可能影响目标企业权益的事项？

5.目标企业财务资料是否完备？最近三年是否经适格会计师事务所出具无保留意见年度审计报告？最近内部财务状况是否正常？

6.目标公司目前内部预算、财务计划是否与经营计划相匹配？

7.纳税申报单和纳税年度表列是否相符，是否存在偷漏税现象？

8.是否实行全员劳动合同制，员工工资福利及三金等法定保险金是否存在拖欠情况？

9.目标企业经营计划和产品市场研究是否合理？

10.目标企业上下游主要客户以及与目标公司签订的供货合同和销售合同是否合法、合理，顺利履约是否存在重大不确定性？

11.目标企业重大投融资事项及其合同对本次购并是否存在限制性条件？对目标企业财务及经营计划是否存在重大影响？

12.是否存在以目标企业为缔约方的经销协议、分销协议、许可协议、特许经营权协议、不竞争协议等，该种协议是否可能影响购并顺利进行，是否可能对目标公司经营产生不利影响？

13.购并行为是否可能导致目标企业管理层的稳定性，目标企业与管理层是否存在相应协议？

14.对所有已经发生的诉讼、行政处罚、行政复议程序、政府调查或问讯事项进行风险评估。

上述准备阶段尽职调查工作的好坏将直接影响到谈判定价阶段法律风险控制的成败。

（三）谈判定价阶段的风险防范

在企业购并的准备阶段对目标企业进行了深入了解的前提下，就进入了购并活动最为关键的谈判定价和合同起草阶段。基于对目标企业的了解，才可能在谈判定价阶段针对目标企业存在的问题提出相应解决方案，诚所谓：“知己知彼，百战不殆。”只有全面了解目标企业存在的问题，才能在谈判阶段进退自如，也才可能利用目标企业的弱点达成购并方希望达到的减少购并代价的目的。如果在谈判定价阶段将购并价格降到最低，则即使目标企业可能存在一些或有债务，处理成本也可在代价上得到一定程度的弥补。

如何对目标企业进行定价，是购并行动的关键步骤，我国企业普遍较易接受的方式是按照成本法对企业进行估值，在这种估值方法下，目标企业的土地、房产、生产线及其它生产设备等有形资产的价值比较容易得到体现，但同时也存在明显的缺陷，比如目标企业取得的土地使用权和房产已经使用较长年限，则经过折旧，帐面价值很难得到体现，特别是在房地产价格快速增长时期尤甚。而在这种估值方式中，企业经过自身长期经营而产生的商标、商誉及专有技术等知识产权的价值很难得到体现。因此，在市场活跃的情况下，运用市场法对购并资产进行估值，对相应资产或企业的估值准确性可以得到相应提高。西方国家在企业购并活动中更多采用收益法来估值，这种估值方法也被我国越来越多地采用到上市公司之间的购并活动中，随着民营资本逐渐进入股权投资领域，这种估值方法也被更多地应用到非公众公司的拟上市公司股权转让的估值活动中。作为购并方，应该针对自身购并目的，事先确定对自己有利的估值方法，并努力通过谈判促成最终以该种方式商榷购并价格，无疑会让自己在谈判定价中处于有利的地位。

（四）购并合同起草和履行阶段的风险防范

经过谈判定价阶段，购并双方对相应价格、权利、义务等事项有了基本约定，就到了购并合同的起草阶段。合同起草并不仅仅是将谈判定价过程中双方意思表示的录入书面，更为重要的是，合同条款的拟订，是新一轮谈判的基础和开始，关乎细节的安排和协商往往不可能在第一轮定价谈判阶段就能考虑周全，在合同条款设计和草拟过程中才能进一步体现。按照正常程序，合同草稿出台以后，购并双方就开始依据合同草稿逐条进行新一轮的谈判，在定价谈判阶段未曾考虑到的细节问题都会在这个环节出现，因此合同条款是否考虑周全是购并活动风险防范的重要一环。

合同条款设计的巧妙、细致往往可以将购并准备阶段和定价谈判阶段忽视或无暇顾及的风险予以弥补。合同起草阶段主要可以通过设计以下几方面的条款对风险予以防范：

1.购并价格构成条件和组成部分的描述。

2.购并价款的支付方式和违约责任的约定。

3.购并价格的计算方式或计算原则以及据以计算的原始资料的约定。

4.期后损益的享受和承担。

5.或有债务的承担。

6.双方的承诺和保证。

7.有效担保方式的设定。

8.合同生效条件的设定。

9.合乎法律规定并具有可操作性的违约责任承担的设定。

10.组成购并合同附件的选择和条件的设计。

上述几大方面的条款的设计看似简单，实际经过巧妙的设计，对购并可能出现的法律风险甚至商业/财务风险的防范和控制均具有极大作用。比如，购并双方对购并资产没有经过评估，仅在双方协商基础上就确定了购并价格，则对购并价格构成或定价原则进行精确阐述以及对构成定价依据的诸如财务报表等文件作为合同附件，就可能防范诸如目标企业有意隐瞒真实情况或目标企业财务疏漏甚至因目标企业财务人员业务素质低下而隐藏的风险。又如，期后损益的约定对股权购并活动中，因购并价款分期支付可能导致购并双方对购并合同签订之后到购并款全部付清之前，因目标企业收益或亏损较大时可能出现的争议风险预先安排了解决方案。再如，或有债务和担保方式的约定，使购并方在签订购并合同之时无法预料的被购并方的违约行为得到及时救济预先提供了简便可行的方案。因此，针对购并活动前期准备工作的完成情况、定价谈判阶段双方约定的粗细程度，以及目标企业资产、帐务是否经过双方认可的中介机构的评估等等情况，在合同起草过程中增加相应防范性条款，对购并方的风险控制将起到亡羊补牢式的作用。

购并合同签署生效之后，就进入合同的实际履行阶段，在合同履行过程中仍然可能出现始了未及的风险，在这个阶段，及时对履约过程中出现的违约行为进行告知、催促，何时配合行使同时履行抗辩权，何时提出逾期违约通知等等均为购并活动中法律风险防范的内容和有效手段。