【案 例】

某网络股份有限公司是一家 IT 业的著名企业，发起设立注册资本 4000 万元。公司开业 1 年来经营业绩节节攀升，为抓住机遇，扩大公司规模，实现公司的大发燕尾服，公司董事会决定，向国务院授权部门及证券管理部门申请公司上市发行新股，拟发行新股总额为人民币 6000 万元，每股面额 2 元。为吸引投资，其中 2000 万元股份为优先股，优先股股东享有下列权利：（1）优先股股东可以用 8.5折购买股票。（2）预先确定优先股股利 11% ，且不论盈亏保证支付。（3）优先股股东在股东大会上享有表决权。其余 4000 万股份为普通股，溢价发行，并将股票发行溢价收入列入公司利润中。

【本案问题】

1 ．该股份有限公司申请公司上市级发行新股，能否获得批准，为什么？

2 ．该公司对优先股的规定合法吗？

3 ．新股发行方案中还存在什么问题？

【邬辉林律师评析】

1 ．我国《公司法》规定，股份有限公司申请其股票上市必须符合下列条件：

（1）股票经国务院证券管理部门批准已向社会公开发行；

（2）公司股本总额不少于人民币 5000 万元；

（3）开业时间在 3 年以上，最近 3 年连续盈利，原国有企业依法改建而设立的，或者本法实施后新组建成立，其主要发起人为国有大中型企业的，可连续计算；

（4）持有股票面值达人民币 1000 元以上的股东人数不少于 1000 人，向社会公开发行的股份比例达公司股份总数的 25% 以上，公司股本总额超过人民币 4 亿元的，其向社会公开发行股份的比例为 15% 以上；

（5）公司在最近 3 年内无重大违法行为，财务会计报告无虚假记载；

（6）国务院规定的其他条件。

从本案来看，宏达公司申请公司上市，第一，注册资本 4000 万元，低于公司法要求的 5000 万元人民币；第二，该公司系发起设立，不具备股票可向社会公开发行的条件；第三，宏达公司开业不足 3 年，也不符合持有股票面值达人民币 1000 元以上的股东人数不少于 1000 人的规定，所以申请公司上市不会被批准。

该公司开业不足 3 年，不具备最近 3 年盈利的条件而发行的新股的申请不会被批准。我国《公司法》对公司发行新股有下旬条件限制：

（1）前一次发行的股份已募足，并间隔 1 年以上；

（2）公司在最近 3 年内连续盈利，并可向股东支付股利；

（3）公司在最近 3 年内财务会计文件无虚假记载；

（4）公司预期利润率可达同期存款利率。

2 ．优先股是指与普通股相比，在分配收益及分配剩余资产方面比普通股股东享有优先权的股份。但优先股事先确定的红利率能否实现有赖于公司能否有盈利及盈利是否足以保证优先股红利获取，盈利不足或无盈利时优先股是无法保证的。宏达公司向优先股股东承诺不论公司是否盈利，都按固定利率支付股利，这违背了法律规定。此外优先股股东一般不享有股东会的表决权，宏达公司承诺优先股股东享有表决权也是错误的。《公司法》规定，股票发行价格可以按票面金额，也可以越过票面金额，但不得低于票面金额，宏达股份公司的优先股股东以 8.5 折购买股份，违反了上述规定。

3 ．《公司法》规定，以超过票面金额发行的股票所得溢价款应列入资本公积金。宏达公司将溢价发行的普通股的溢价收入款列入公司当年利润，显然是错误的。