浙江省民营企业借贷八大法律风险及防范建议
(2009-08-14 10:22:26)
| 金融危机下的民间借贷法律风险及其防范 |
民间借贷长期以来一直存在，在金融危机期间得到了迅速发展，自金融危机以来，民间借贷在弥补金融机构贷款不足、贷款效率低等方面发挥了积极作用，但2007年以来浙江省内民营企业之间互相拆借、以及一些典当行、投资公司的高利贷性质的借款行为泛滥，以致于目前法院大额标的民间借贷纠纷较往年增加2－3倍，而实际上很多债务人要么人影全无，要么破产歇业，要么丧失偿债能力。为提示各私营企业主谨慎对待民间借贷以及及时风险预控，特转引如下民间借贷法律风险的种类及防范建议：
1、诉讼主体的法律风险；
司法实践中，借款人所出具的收条上通常只有借款人或/和保证人的签名，没有借款人/和保证人的身份证号码、联系方式，如果出现借款人为躲避债务消失后，无法确定债务人的详细身份，从而无法确定债务人的诉讼主体资格，导致法院不予受理案件。本人在办理一起民间借贷纠纷案件中就遇见借款人签字留下的是曾用名，没人知道其身份证的名字，幸好通过手机号码查询到了其身份信息，否则很难确定诉讼主体。
建议：借条上一定要留下借款人的身份信息、联系方式，一旦产生诉讼便于确定借款人的诉讼主体和便于人民法院送达。
2、高额利息导致还款不能的风险；
民间借贷的相当一部分债务人正是因为不具备向银行融资的能力和条件，在生产经营资金紧张的情况下才转向无须担保的民间借贷，在2008年地产市场低迷的情况下，一旦还款周期拖延就会大大增加债务人的融资成本，高额利息借款只能用于短期资金周转，不可能长期借款，在2008年银根紧缩期间，月息5%是民间借贷行业利息潜规则，甚至有高达超过10%的月息，试想地产行业可算是暴利行业了，但是无论如何也不可能达到月利润5%的回报。所以在借款实践中，借款人承诺的利息越高，潜在的风险就越大，尤其是借款期限超过半年的高息借款，其风险是可想而知的。最近这类因高息而引发的还款不能的案件屡屡产生，尤其是缺乏担保的借款。
建议：债务借款的周期越长还款不能的风险越大；债权人切莫被债务人的高额利息回报所迷惑，越是高额的回报，背后所隐藏的潜在法律风险越大。
3、手续不全导致的法律风险；
（1）未经保证人同意擅自变更主合同约定还款期限、利率、违约责任等条款；
保证担保作为三大担保方式之一，因其操作手续简便而被广泛使用，实践中因为债务人的原因而变更主合同（借款合同）条款的情形经常发生，根据担保法的规定，未经保证人同意变更主合同条款的，保证人仅在原有范围内承担保证责任，因此保证人有可能对变更后增加的担保责任免责。
建议：债权人与债务人每一次变更主合同，均应要求保证人予以确认。
（2）受理抵押登记申请至抵押登记手续办理完毕之前放贷的风险；
实践中，大多数债权人认为：房地产交易管理机构受理抵押登记申请后，抵押登记立即生效，即可向借款人放贷，这是理解上的误区，房地产交易管理机构受理抵押登记申请并不表示抵押权已经设立，此时仅仅表明抵押登记申请被受理尚未核准登记，在受理之后核准之前如果出现司法查封，可能造成债权人抵押权不能设立。
建议：抵押权自核准登记时设立，债权人应在房地产交易管理机构核准抵押登记后放款，以减少法律风险。
（3）以合同替代收条（收据）的风险；
另外，有抵押担保的借款合同，借款合同、抵押合同、收条缺一不可，实践中有些当事人居然没有收条，一旦出现纠纷，就大大增加了债权人证明其已经支付借款的举证责任，尤其是小额借款中现金交易的情形较多，甚至可能导致债权人败诉。
建议：借款合同只能证明双方协商一致的意思表示，并不能表示借款合同已经履行，借款是否支付，必须有收据才能予以证明。
4、担保物权的法律风险；
（1）未办理抵押登记物的担保的法律风险；
实践中，小额的民间借贷中，仅仅收取抵押物的权利证书，而不办理抵押登记手续的情形大量存在，根据《物权法》的规定，抵押权自登记时设立，未经登记不享有抵押权，借款人到期不能偿还借款的，抵押权人可能两大风险：第一，债权人对抵押物不享有优先权；第二，如果抵押人对未办理抵押登记没有过错，抵押人可能免责。
建议：必须完善抵押登记手续，否则抵押权就不能设立。
（2）建设工程款优先于抵押权的法律风险；
根据《合同法》的规定，即使办理了建筑物的抵押登记，建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权，所以抵押权人的权利仍有落空的可能。
建议：以在建工程办理抵押登记的，应尽量争取施工单位放弃抵押部分的优先受偿权，以最大限度的保障抵押权的实现。
5、语言文字表达、书写不规范的风险；
借条中的一些要素要具备，如借款金额、借款用途、利率、还款期限等基本要素必须齐备；另外，书写上应该字体间距、行距要基本一致，不要轻易随意添加，避免因此发生纠纷，双方再对相关内容进行司法鉴定，以减少诉讼风险和诉讼成本。
建议：制定文书范本，降低不必要的风险。
6、无效合同及其无效约定的法律风险；
（1）企业之间资金拆借；
企业之间借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。对于合同期限届满后，借款方逾期不归还本息，当事人起诉到人民法院的，人民法院可能会对当事人取得或者约定取得的利息予以收缴。这样无疑对债权人而言是不公平的，债务人使用了资金本身就应支付对价，而债权人却不能得到回报。
（2）违反禁止留押的法律规定；
所谓禁止留押是指，抵押权人在债务履行期限届满前，不得与抵押人约定债务人不履行债务时抵押财产归债权人所有。现实中许多债权人对抵押权的理解上存在误区，认为抵押权就是债权人自行对抵押物的处分权，在法律上抵押权的实质是抵押权人对抵押物处分后的优先受偿权。
（3）利率约定超过同期银行贷款利率四倍。
借款利息最高不应超过银行同期同类利率的4倍，债权人将利息计入本金计算复利的，超出部分的利息不予保护，虽然现实中大量的月息5%的借贷，债权人绞尽脑汁通过各种方式规避，诸如名为买卖实为借贷、名为投资实为借贷、约定高额违约金等，但是如果法院一旦查明案件事实，仍然会认定为借贷关系，对超出四倍同期贷款利率的借款利息不予保护。
建议：君子爱财，取之有道，民间借贷应考虑合法性，并在法律规定的范围内获得收益。
7、有些民间借贷的债权人可能涉及高利转贷犯罪；
一些企业或者个人，不满足于将自有闲余资金用于民间借贷，甚至开始挖空心思的从银行借贷然后高利转贷进行牟利，根据《刑法》第一百七十五条规定，以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的，构成高利转贷罪。
建议：在追求利润最大化的时候，避免违法、犯罪是前提，切莫以身试法。
8、借款用途非法、诈骗的法律风险。
近期，浙江省内出现了债务人逃逸的现象，导致数十个债权人针对同一债务人、同一财产向人民法院申请财产保全、提起诉讼的情形，追溯原因可能存在涉及高息借贷，因债务人无法承受每月的高息，债务人利用债权人追逐高额回报的心理，向债权人再借高息后逃逸，这两起案件都可能已经涉嫌诈骗犯罪。
建议：民间借贷最好实地考察借款人的还款来源，最好能够让借款人提供担保。 |
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