浙江海泰律师事务所

关于宁波××国际货运代理有限公司

《货运代理协议书》的

 

 

                                          

 

法律意见书

 

 

 

 

浙江海泰律师事务所

二〇〇九年八月十五日

 

地址：宁波市鄞州区鄞县大道东段1299号鄞州商会大厦北楼11层

电话：0574－87320661 传真：0574－87198652

 

目   录

 

一、对贵司的货运代理人的法律地位（身份定位）

二、贵司身份定位导致的法律风险及防范

三、注意保存与客户以前的交易情况

四、熟悉规范代理人相关权利、义务和责任的法律、法规和规章

五、具体协议修改条款建议

 

浙江海泰律师事务所

关于宁波××国际货运代理有限公司

《货运代理协议书》的

 

法律意见书

 

                                             [2009]浙海泰律顾字第52-2 号

 

浙江海泰律师事务所接受贵司委托，根据贵司的说明以及提供的材料，现依据相关法律法规对贵司与浙江××物流有限公司宁波江东分公司的货运代理协议书（“协议”）出具法律意见，如下（按合同条款顺序分列法律意见）：

国际货运代理人的风险防范的前提是明确在相关法律关系中的法律地位，也就是身份定位。

一、对贵司的货运代理人的法律地位（身份定位）

根据我国《国际货物运输代理业管理规定》及其《实施细则》、《合同法》的规定，贵司作为国际货运代理人在具有下列法律地位：兼有代理人和独立经营人的双重身份。除代理订舱、报关、报验，自行经营为托运人提供装箱、仓储、运输，具有了经营人的法律地位。

二、贵司身份定位导致的法律风险及防范

（一）贵司在代理权限内实施的法律行为，适用《民法通则》和《合同法》关于代理的规定，享有相关法定及贵司与托运人间约定的代理权利和义务，其后果直接由托运人承担，只对自己的错误和疏忽或越权代理行为负责。

贵司订舱、报关、报验等业务为纯粹的代理人身份，提供代理服务，主要根据托运人的委托和指示，以托运人的名义代理托运人与承运人订立运输合同，就货物进出口进行办理海关、检验检疫局等部门手续。贵司应严格依照托运人的指示从事上述活动，特别是当托运人的指示与货运代理实践不一致时，一定要得到托运人的明确的、书面的指示，使自身行为后果归属于托运人，以避免本不应该承担的责任。特别要注意既不能越权代理，不能在未取得客户同意的情况下想当然地安排与货运代理业务有关的服务。

（二）在具体办理相关代理业务时，贵司能够严格界定代理身份，防止越俎代庖。

首先，应该在双方代理协议和委托书中明确界定自己的身份和法律地位，避免介入经营人或当事人的独立关系，从而明确代理人的法定义务，缩小责任范围。

其次，应尽量避免签发提单、海运单或类似单据，代为签发的，应明确注明系代为签发。特别是订舱时与承运人签订合同，办理货物承运手续，明确双方权利、义务；货物交接时，要与承运人清点货物，办好交接手续，注明托运人的运输要求事项。并且交接的货物为危险货物和其他易腐蚀、易污染货物以及禁、限运货物情况下，货物的危险性及防范措施书面告知实际承运人，必须确保单证的完善，以及货物的妥善包装、标识、装运、牢固、公告和正确的运输路线。

再者，在业务往来中，应避免收取运费并从中赚取差价，代为支付运费或垫付运费的，应在代理协议中予以明确。

（三）在从事装箱、转运、仓储业务时，托运人交付贵司货物，应当场查验货物，保证托运人运单与货物一致，货物包装完好，对限运货物、危险货物等要查验有关证明，符合规定。

1、在代理协议中明确约定代理人办理托运人货物装箱、转运、仓储业务时货物损毁、灭失的免责事由。

例如：a.不可抗力；

b.货物本身的自然性质变化或者合理损耗；

c.包装内在缺陷，造成货物受损；

d.包装体外表面完好而内装货物毁损或灭失；

e.托运人违反国家有关法令，致使货物被有关部门查扣、弃置或作其他处理；

f.押运人员责任造成的货物毁损或灭失；

g.托运人自身过错造成的货物毁损或灭失。

2、因托运人下列过错，造成托运货物承运人、站场经营人、搬运装卸经营人的车辆、机具、设备等损坏、污染或人身伤亡以及因此而引起的第三方的损失，由托运人负责赔偿。

a.在托运的货物中托运人有故意夹带危险货物和其他易腐蚀、易污染货物以及禁、限运货物等行为，未对危险货物作说明，或托运人或说明不清，所造成的损失应当由委托人承担。

b.错报、匿报货物的重量、规格、性质；

c.货物包装不符合标准，包装、容器不良，而从外部无法发现；

d.错用包装、储用图示标志。

e.托运人未按合同规定的时间和要求，备好货物和提供必要装卸条件，

3、托运人不如实填写运单，错报、误填货物名称或装卸地点，造成代理人错送、装货落空以及由此引起的其他损失，托运人应负赔偿责任。

三、注意保存与客户以前的交易情况

贵司与托运人以前的交易情况往往成为法院在具体案件中判断货运代理是代理人还是当事人的重要考虑因素。当货运代理是代理人时，一定要注意向相对人表明自己的代理身份。业务方式上，贵司如以自己的运输工具运送货物，与客户商定一揽子运价，都将是被视为当事人的初步证据。实践中，认定货运代理的法律地位，更多地是由仲裁机构或法院对个案进行具体的、综合地判断和分析。

四、熟悉规范代理人相关权利、义务和责任的法律、法规和规章

1、《中华人民共和国民法通则》；

2、《中华人民共和国合同法》；

3、《中华人民共和国海商法》；

4、1995年出台的《中华人民共和国国际货运代理业管理规定》；

5、1998年出台的《中华人民共和国国际货物运输代理业实施细则》。

综上，由于国际货运代理业务涉及到国际货物贸易、国际货物运输、国际支付、保险等诸多领域，极具复杂性，国际货运代理人在业务活动中应明确自己处于什么样的法律地位，应当承担什么样的责任，并应根据法律的规定力争规避风险，或采取措施减少这些风险。

1、当货运代理是代理人时，其责任主要是履行代理的职责，其义务主要是“合理谨慎”，仅对因代理的过失给客户造成的损失承担责任，以及对第三人的选任和对第三人的指示承担责任。2、当货运代理是当事人时，要承担合同项下的责任，承担相应的风险。由于货运代理业务的复杂性和法律地位的多变性，正确地认识自己的身份，是正确地享有权利、承担义务的前提和基础。

五、具体协议修改条款建议

一、 合同主体资质

从“货运代理协议书”主体情况来看，托运人为分公司。公司的诉讼主体资格认定根据《中华人民共和国公司法》第十四条：公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。最高法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第四十一条规定：法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。

根据上述法律和司法解释的规定，可以看出：在我国现有的法律体系中，允许分公司在一定的条件下独立为民事法律行为，分公司独立为民事法律行为的条件就是其必须依法设立并领取营业执照。因而，贵司在与分公司签订合同之前要对其是否依法设立并领取营业执照进行核查。

二、第二条

贵司在代理订舱时就托运人特别针对承运人的要求的“转提”责任问题，建议在协议中就“转提形式”予以明确，并在实际操作中将已转提承运人制作证明文书。

三、第四条

托运人委托贵司代为办理货物的装箱、中转运输，包括代为联系仓储、装卸、转运、短驳、装拆箱等，建议在协议中约定货物损毁、灭失及货物造成车辆、机具、设备等损坏、污染或人身伤亡以及因此而引起的第三方的损失的免责事由。

四、第十三条

建议贵司在货物代理中的损害赔偿免责事由中还应当包括自然灾害（不可抗力）的因素。

 

以上为对《货运代理协议书》的主要法律参考意见。

 

                                                          浙江海泰律师事务所

                                                      邬辉林    律师

                                                  二OO九年八月十五日