大学生就业难已经是众所周知的社会难题了。就业问题和劳动合同关系的确立有什么必然的联系呢？或者说“就业”是否就是等同“劳动合同关系”呢？我们可以说凡是“就业”这必然是合法的劳动合同关系，但是我们不能反过来说，劳动合同关系的建立必须是劳动者“就业”。兼职人员和大学生兼职是不是劳动呢？是劳动为何就不是“合法劳动关系”呢？  

有人说，发生在“洋快餐”企业经营中的大学生和兼职人员最低工资不能保障问题，源于国家劳动法律冲突，经营者趁机大发绿的“擦边球”。法律冲突是一方面，正确的解读和适用法律又是一方面。如果说我们在讨论“非全体制”用工的最低工资保障制度时，套用了“劳动就业”的法律规定，而置“非全日制”法律规定于不顾就是“顾左右而言他”，犯了法律适用上的逻辑错误。 “非全日制”和“全日制”用工就是劳动时间的不同，和“就业”没什么必然的法律关系。难道说“非全日制”劳动就不是劳动了？哪有睁着眼否认“劳动事实存在”呢？

据《新民网》4月9日报道：4月9日下午3点半至4点半，上海市劳动和社会保障局召开新闻发布会，向社会公布麦当劳肯德基违法用工事件初步调查结果，认定肯德基麦当劳没有违法用工问题。对于在协议中约定小时工资最低为5.8元或6.3元的兼职人员或全日制在校学生，根据相关规定，不适用最低工资标准。实际上在大学生和兼职人员用工问题上不仅仅是“洋快餐”曲解了“非全日制”用工，中国的很多企业都有这样的问题。

这里有一个焦点问题，“兼职人员和学生”到底是不是“非全日制”用工。麦当劳和肯德基都以“兼职人员和学生”不受“劳动法”约束为由，主张这些人不享有“非全日制”劳动者的最低工资待遇。依据是《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》劳部发[1995]309号）的规定： 12、在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。

这里的学生不视为就业是否就是“未建立劳动关系”呢？明明已经在单位劳动了，为什么不顾事实和法律说“劳动关系不成立”呢？兼职人员兼职期间不是“劳动关系”？这样的“曲解”法律为何？

劳动部《关于非全日制用工若干问题的意见》（劳社部发［2003］12号）规定：1．非全日制用工是指以小时计酬、劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过5小时、累计每周工作时间不超过30小时的用工形式。　7．用人单位应当按时足额支付非全日制劳动者的工资。用人单位支付非全日制劳动者的小时工资不得低于当地政府颁布的小时最低工资标准。

8．非全日制用工的小时最低工资标准由省、自治区、直辖市规定，并报劳动保障部备案。确定和调整小时最低工资标准应当综合参考以下因素：当地政府颁布的月最低工资标准；单位应缴纳的基本养老保险费和基本医疗保险费(当地政府颁布的月最低工资标准未包含个人缴纳社会保险费因素的，还应考虑个人应缴纳的社会保险费)；非全日制劳动者在工作稳定性、劳动条件和劳动强度、福利等方面与全日制就业人员之间的差异。小时最低工资标准的测算方法为： 小时最低工资标准＝〔（月最低工资标准÷20.92÷8）×（1＋单位应当缴纳的基本养老保险费和基本医疗保险费比例之和）〕×（1＋浮动系数）

自2004年3月1日施行的《最低工资规定》第五条规定： 最低工资标准一般采取月最低工资标准和小时最低工资标准的形式。月最低工资标准适用于全日制就业劳动者，小时最低工资标准适用于非全日制就业劳动者。

第六条规定：确定和调整月最低工资标准，应参考当地就业者及其赡养人口的最低生活费用、城镇居民消费价格指数、职工个人缴纳的社会保险费和住房公积金、职工平均工资、经济发展水平、就业状况等因素。

确定和调整小时最低工资标准，应在颁布的月最低工资标准的基础上，考虑单位应缴纳的基本养老保险费和基本医疗保险费因素，同时还应适当考虑非全日制劳动者在工作稳定性、劳动条件和劳动强度、福利等方面与全日制就业人员之间的差异。

劳动法规关于“非全日制”用工的解释是以“工作时间”为判断标准，而不是肯德基说得“劳动者主体身份”为判断依据。不管这种“非全日制”用工是专职或兼职，在校大学生或者是其他任何有劳动能力的中国公民都是“非全日制”用工的合法主体。上海劳动局所谓的“学生”和“兼职”人员不受“非全日制”法律保护的规定是何依据呢？

劳动法律法规不但确立“非全日制”用工的法律定义。而且对“非全日制”用工的最低小时工资作了限定，“非全日制”用工的最低小时工资小时最低工资标准＝〔（月最低工资标准÷20.92÷8）×（1＋单位应当缴纳的基本养老保险费和基本医疗保险费比例之和）〕×（1＋浮动系数）。也就是说，“非全日制”用工的最低小时工资至少和“全日制”用工标准持平，或略有上涨。因为“非全日制”用工用人单位忽略或者说省去了为劳动者缴纳各种社会保险的义务。

如果说“洋快餐”或上海市劳动局不认为“兼职人员”和“学生”不是“非全日制”劳动者，那这些人的劳动是什么性质？我们现在讨论的是“学生”和“兼职”人员是不是“非全日制”劳动者，而不是讨论学生和兼职人员是不是“劳动法的就业问题”。洋快餐和上海市劳动局的错误在于把“在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业。”错误的理解为：学生不是“非全日制”劳动者。

按照法律效力和适用的一般原则，特别法优于一般法，新法优于旧法。我们在讨论“非全日制”劳动者的最低工资待遇问题，必然要依据“非全日制”用工法律关系确定的法律规定，以及最低工资待遇的法律规定。很明显“洋快餐”和上海市劳动局适用法律上犯了逻辑学错误，同时也误解了“就业”和“非全日制用工”及最低工资的法律规定。

“洋快餐”错读中国法律心情可以理解？我们的法律法规存在冲突是一方面，但是正确的解读法律法规是公平正义所必需。希望上海市劳动局对“肯德基麦当劳没有违法用工问题”的判断进行重新的认定和评估，否则，广大劳动者的权利得不到保障是回事。国家的法律尊严更需要维护。