法眼快评（09003）：以开心网为例剖解山寨文化的法律问题

李俊慧

     问：继开心网www.kaixin001.com火起来之后，相似甚至相同名称的开心网纷纷涌现，而最近出现的www.kaixin.com，从界面设置到栏目设置，都与开心网如出一辙，更因为域名的优势，似乎可以以假乱真。那么请问，这样的行为算否侵权？
     从民事法律关系来看，山寨版开心网是否构成对开心网（www.kaixin001.com）的侵权不能一概而论。首先，开心网（www.kaixin001.com）对山寨版开心网的模仿、抄袭内容是否享有在先权利，包括商标、商号、网页著作权等。如果开心网（www.kaixin001.com）对涉及模仿、抄袭的内容（域名相似、页面相似、服务名称相似）享有在先权利的话，比如将“开心”或“开心网”已注册为商标，那么，山寨版开心网的行为涉嫌构成对开心网（www.kaixin001.com）的商标侵权，类似的，如果开心网（www.kaixin001.com）对页面设计或对应的SNS享有著作权的话，那么，山寨版开心网构成侵权是毋庸置疑的。但是，如果开心网（www.kaixin001.com）未取得商标、商号或采用的SNS软件系开源软件而不享有著作权，那么，山寨版开心网的行为很难说构成侵权。
     从竞争法法律关系来看，山寨版开心网的行为涉嫌构成不正当竞争。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》的相关规定，“擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品”的行为及其他容易让相应企业的客户或潜在客户产生混淆、误认的行为均涉嫌构成不正当竞争行为。
      问：在互联网中，对于网站的界面、名称、设置等，有否相应的措施和条例加以保护？
      这个问题涉及三个层面的内容或权利。其一是网页著作权，即网站作者或设计人员对网页独创或个性化的设计、设置是享有著作权，受到我们著作权法的保护。这在既往的司法判决已经获得认可。参见笔者在2005年的相关案例评析；其二，SNS服务源程序或基础程序的开源与否。如果SNS服务的源程序属于开源性质的话，那么，开源的本身就是放弃著作权供感兴趣的人使用，这个时候，不论是开心网（www.kaixin001.com）还是山寨开心网，均可以无偿使用，且不存在侵权与否的问题，当然如果不是开源性质的软件或程序，那么，这也是要受到著作权法，特别是计算机软件保护条例的保护。其三，关于网站名称的权利保护问题，主要涉及商标、商号、企业名称、域名等相关的民事权利，均有对应的法律或法规予以权利保障。
     问：此前也有人表示，中国的sns网站，如校内网，开心网，均是克隆了facebook等国外先驱网站。请问这样的"克隆"与www.kaixin.com等国内网站对于开心网的仿冒性质是否相同？
     问题（2）类似，主要看SNS源程序或软件是否属于开源软件。此外，即使在开源软件之上也会有独创性的开发和应用，对于这部分独创新的开发和应用，相应的主体是享有著作权、专利权、商业秘密或技术秘密的。而在是否享有专利权，则主要看相应的主体是否申请专利保护。商业秘密和技术秘密也类似，是否属于本行业一般技术人员无法推知的内容，此外，也要看相应的主题是否有采取必要的保护措施或手段。
     问：这样的山寨开心网的出现，对于国内sns网站的发展的影响是什么？是能够带来充分竞争，到最后形成一种资源的整合，还是低水平模仿带来sns网站发展陷入乱局？
     对行业的影响来说，越多的企业从事相关业务，才能促使对应的业务的概念和应用普及，对行业的普及和价值挖掘是正面的。
     只有竞争才能激发相关从业者的创新热情，出于领导地位的从业者一定会在产品或服务上保持领先，在共同做大市场的同时分得更多的市场份额，从开心网（www.kaixin001.com）来看，他们的新服务保持着较快的更新频率，这说明竞争是促进了行业的发展。当然，对于那些纯粹扰乱市场秩序的从业者，尤其是长期依靠简单复制、抄袭的从业者，还是需要进行适当清理，保证行业的健康、有序发展。

    笔者注：本文是笔者此前接受人民日报记者有关山寨文化与山寨文化中法律问题采访的问答记录原文。