聚众淫乱应当除罪化

                            杨  涛

春节后，东莞市厚街技校学生热传一段不雅视频，视频中一名女生和3名男生一起玩性爱游戏。3月9日，女生家长带女儿去厚街公安分局报警。3月15日，女生家长接受媒体采访，媒体曝光后不久，警方立案，以聚众淫乱罪刑事拘留女生。25天后，女生获取保候审。前两天，东莞市第二人民法院开庭审理此案。17岁女生有罪与无罪成为焦点，引发专家学者、律师、市民、网友激烈争辩。（《广州日报》6月9日）

所谓聚众淫乱罪，按照刑法的规定，是指是指公然藐视国家法纪和社会公德，聚集男女多人集体进行淫乱的行为。以往，这一罪名是存而不用，我们极少看到有人因为这一罪名而获刑的。不过，自南京某大学副教授马尧海因为组织换妻而被判处聚众淫乱罪，以及厚街技校女生性爱游戏被起诉以来，这一罪名成为社会议论的焦点。

 分析这个问题，应当从实然和应然两个角度来分析。从实然的角度上讲，既然法律规定了聚众淫乱罪，那么对于厚街技校女生到底构不构成聚众淫乱罪，就应当看有无证据证明她是自愿地参加了“男女多人集体进行淫乱”。现在，律师说她是被胁迫参加的，但检方指控她是自愿参加甚至是主动要求参加的。如果有事实和证据证明她是自愿参加了集体淫乱，并且是情节严重的话，构成聚众淫乱罪在法律上是不存在障碍的。

  但是，从应然的角度上讲，也就是说聚众淫乱应否规定为犯罪，却是值得讨论。通常来说，法律是为了发展和保障人的自由，而不是限制人的自由。罗马法学家西塞罗说：“为了自由，我们才服从法律。”所以，一个良好的法律就是要更好地促进和保障自由。那么，自由的边界在那里呢？按照英国哲学家穆勒说法：“个人的自由，以不侵犯他人的自由为自由。”也就是说，你享有的自由，不能建立在侵犯他人的自由的基础上，否则法律就要惩罚你。对于所谓的聚众淫乱来说，它恰恰好还是在个人自由范围内，因为尽管这种行为不道德，但是，所有参加的人都是自愿的，没有强迫谁，而且往往是私密的，没有对谁产生不利影响，就没有侵犯他人的自由，法律对这种行为理应不将其当作犯罪处理。

  从刑法的角度上讲，刑法是社会的最后一道防线，是必须对具有严重社会危害性的行为才能处罚。聚众淫乱的行为对于一些人来说，可能非常反感，但它却是实实在在的“无被害人的犯罪”，它并没有对谁产生危害，甚至也没有对社会产生危害性，动辄将其入罪，显然是将刑法上纲上线。

  有些人总是从聚众淫乱违背社会良好风俗角度，主张保留聚众淫乱罪，但是，社会风俗因人而异，你不能将看不惯的风俗都欲致于死地而后快之。何况，社会风俗也是发展变化的，以往，通奸或者卖淫也认为是犯罪，现在只是当作一般违法行为，聚众淫乱不过是比通奸多一个人或者若干人而已，难道，两人来一起发生性行为就不是犯罪，多一个或者几个人就是犯罪了吗？在性问题入罪上，我向来主张，只有在几种情形下，涉性行为应当入罪，一是强迫的，这是侵犯了他人自由；二是针对未成年人的，实际上也是对个人自由的侵犯，因为未成年人没有分辩能力；三是性行为公开，污染到别人的视野。否则，只要自愿和私密的性行为，都不应当入罪。

  所以，聚众淫乱应当除罪化，除非在公共场所进行聚众淫乱，或者将在公开场合地发布聚众淫乱的信息，影响到未成年人和其他不愿意进行此类行为人的正常生活。