类媒体规范化使用的责任配置

                    ■李绍章（艺名：土生阿耿）

    在现代信息社会，博客、手机、网络电视等类媒体的用户越来越多，服务商也瞄准了信息市场中这一渐趋旺盛的消费需求。而对类媒体的规范化使用以及有效性监管这一现实问题则接踵而至，并且随着不少涉诉纠纷接连不断地发生，这个已经摆上台面的问题越发显现出其解决之紧迫性了。

    在几起博客侵权案件不断登上审判台、网络“恶搞”新闻层出不穷、因手机短信发送而受罚甚至入狱的类媒体纠纷陆续出现的同时，人们也注意到，今年4月，由博客网发起的讨论的首个《博客自律公约》正式出台，包括博客网、搜狐网、新浪网在内的19家网站代表在自律公约上签字；上个月早些时候，贵州省出台了我国首个针对“手机报”这种新媒体的地方管理暂行办法《贵州省手机报管理暂行办法》，同时颁布的还有《贵州省手机报质量审读评估标准(试行)》。

    大致可以这样认为，如何对类媒体规范化使用以及有效性监管，从使用者、服务商以及政府管理部门三者的利益平衡角度来说，其出发点和落脚点总是应该定格于类媒体的健康有序发展上。但从其中所包涵的法律关系角度来说，其最根本性的利益诉求则又定格于法律责任上。

    于是，类媒体规范化使用的责任配置问题，便成为一个非常需要认真对待的问题。笔者认为，在对类媒体的使用者与服务商进行责任配置时，必须要处理好这样两个关系：

    一是公权与私权的关系。在涉及类媒体使用与监管的法律关系领域，无论是使用者还是服务商，通过类媒体接受信息网络服务，这是一种具有典型私法属性的精神消费行为。使用者与服务商之间存在对等的权利义务，就权利而言，使用者在注册、登记或者入网并经服务一方审查同意之后，即表明已经享有类媒体的使用权，用户可以借助该服务平台在核定的自治空间内行使权利，如网络作品发表与传播权、网络电视收看权等；服务商一旦与用户形成了该种类媒体服务关系，也同时享有对用户合理使用监督权、非合理使用时的控制与处理权，在类媒体的有偿服务行为中，还享有收取服务费等权利。但在权利的性质上，由于类媒体的服务商和使用者是建立在一种平等主体之间的民事关系领域，所以两者所享有的权利也均为私权性质。与此相对应，政府依法对类媒体的运营进行监管，这是政府所享有的公权力，其实也就是公权力对私权利领域的介入，这种介入显然有其合理性和必要性。但问题也恰恰在于此，公权力的介入达致何种程度才算合理，私权利的存在空间又被圈定在何种范围才能适当，这是在责任配置时需要首先厘清的一对关系。以网络实名制为例，政府在这一问题上的态度如何，是否会在类媒体领域付诸实施，这将不仅关系到对公权力介入幅度的测量，而且也关系到双方法律责任的配置。

    二是类媒体发展与社会发展的关系。类媒体的兴起及其发展，已经逐步形成一种受到官方注释的社会力量，毫无疑问这将对社会和国家的发展产生影响作力。美国学者梯莫希•米切尔于1991年提出了关于国家与社会关系的一种政治理论“国家限度理论”，这是国家与社会关系的一种表达方式，主要是指国家发展过程中政治增长的极限，表明国家与社会关系变迁的趋向。国家限度理论以国家为核心来分析国家与社会关系，既承认国家对于社会的作用，又强调社会力量作用下国家作用所受的限制，强调了国家作用的被动态意义。根据这一原理，类媒体渐趋活跃以至形成一种社会力量，那么，它必然会关系到社会治理甚至国家的发展。在这种互动关系明显的环境下，国家就必须通过政府的力量介入到类媒体的严格管理和科学规范中来。而且类媒体的力量越强大，暴露的问题越多，政府介入也会越灵敏、越有强度。此时，责任配置的各方关系格局可能会越不利于服务商与使用者。反之，当类媒体的发展尚未足以构成对社会发展的普遍性影响时，政府的介入则以适当监管与规范为最佳角色定位。

    这两个关系的处理，实际上也是在类媒体规范化使用的责任配置过程中所要确立的两个原则。在笔者看来，在公权与私权的关系上，应该确立尊重和保护私权的原则。当市民社会尚未生成、私权意识尚未深入人心之时，公权过分地介入对私权的正当行使未必产生积极效应，相反有可能会导致公众想方设法对私权变相滥用的后果。在市民社会与政治社会的二元社会结构秩序下，当市民社会尚未成形或者不处于本源地位时，对公权力应该尽量去限制，而不是对其过多介入抱有放任态度。事实上，市民社会的构建就在公权力不断为私权利服务的模态下逐步推进的。因此，在类媒体规范化使用的责任配置上应该首先确立尊重和保护私权原则。当然，作为私权的享有者，本身不能滥用私权利，被滥用了的私权利是不应受到尊重和保护的。另一方面，在类媒体发展与社会发展的关系上，应当确立鼓励和保护类媒体有序发展的原则。这是因为，类媒体的兴起时间并不长远，可以说在我国才刚刚起步，目前来说尚未达到普及的使用程度。在这种情况下，类媒体的发展还不足以对社会发展带来显著的影响力。从类媒体的有序发展的可预期性上来说，在合理引导下的规范使用与推广，会给民众生活与社会发展带来积极的推动与协调作用的。因此，在类媒体发展的初期阶段，持有一种宽容态度可能会更有利于类媒体的健康发展与规范普及。

    基于以上两个原则，笔者认为，从类媒体发展的实际出发，在规范化使用的责任配置上，既不能采取放任自流式的完全免责模式，也不能采取严格管束式的完全归责模式。前者在当前的一个极端表现就是采用所谓的自律公约来加以自主规范，这种运营模式的弊端极大，例如容易导致使用者和服务商视自律公约于虚无，滥用类媒体使用权和服务自由，发生侵害他人权益的违法甚至犯罪行为。而自律管理模式的这些弊端恰恰来自于自律本身，因为自律公约并无法律约束力，甚至连道德约束力的大小都值得人们去合理怀疑。可以说，自律公约或者服务合同、用户规则等约定性条款即便能发挥其调整和指引功能，充其量也只在服务商和使用者之间发生效力，一旦涉及到他人利益和社会利益，这些约定将会丧失其对外效力。这本质上是为私权的滥用提供了滋生土壤，不符合前文提到的责任配置模式取舍中的第一项原则。因此，我不主张单纯借助服务商与使用者之间的自律公约、服务合同或者用户规则等完全自治的规范，来进行试图免责的责任配置模式。另一方面，对于严格管束式的完全归责模式，其实就是主张政府公权力的完全介入，对类媒体的发展进行严密的无孔不入的规范，这同样存在相当大的弊端。如果在遇到诸如博客侵权、手机有害短信等行为时，采取侵权法上的严格责任归责原则，一概追求服务商或者使用者的责任，那么，这对于刚刚兴起的类媒体来说，无异于将其抹杀在摇篮里，显然不利于类媒体的健康有序成长。

    那么，对于类媒体规范化使用的责任配置应该如何安排呢？笔者认为，在侵权行为的民事责任认定上，应该采取过错责任归责原则，宽容地赋予类媒体以适当的免责空间。在归责原则方面，“过错”的判断应该放置于消极审查义务的判断。也就是说，服务商对权利救济请求人只负担消极审查义务，而不是积极审查义务。当权利救济请求人没有向服务商提出采取权利救济措施时，服务商即便遭遇侵权之诉，也可以因为其没有过错而被判定免除责任。只有当权利救济请求人在提出采取权利救济措施而服务商没有尽到诸如删除或者屏蔽言论等消极审查义务时，才可能在侵权之诉中被判定承担因有过错而负法律责任。当然，如果遇到涉嫌犯罪的情形，在刑事责任的追究上，也应该在罪刑法定的原则下根据情节和情形适当减轻或者免除被告人的刑事责任。同理，在行政责任上，也应该在裁量上给予适当的免责空间。

    总之，在类媒体规范化使用的责任配置问题上，使用的规范化和责任配置的合理化，应该是相辅相成的。规范化使用追求的是类媒体发展中的一种健康秩序，而科学合理的责任配置是规范化使用的重要保障；相应的，科学合理的责任配置追求的是类媒体使用者和服务商以及权利受到损害者的利益协调，而规范化的使用则是尽量避免侵权发生和责任承担的基本前提。可以预计，信息社会的发展离不开个性多样化的类媒体，规范化的使用需要政府机关的有效行政监管，也需要司法机关的合理自由裁量。只有选择这样的规范模式，方可让类媒体在监管到位、使用规范、责任合理的良好秩序下，给民众带来新生活、给社会带来好福音。

                           2006年12月2日凌晨于上海
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【作者单位：上海政法学院】