反对“举证责任倒置”原则的理由

本受媒体和民众冷遇的《侵权责任法(草案)》，因在医疗侵权上推翻了2001年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》里“举证责任倒置”的规定而引起了民众的关注。按照该草案：“患者在诊疗活动中受到损害，医务人员有过错的，应当承担赔偿责任”，也就是说，只有在患者提供证据证明医务人员有过错的情况下才能获得赔偿。这和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》里规定的举证原则截然不同，按照《若干规定》：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”举证责任在医院而不在患者，即所谓证据法上的举证责任倒置。

支持举证责任不应该由医疗机构而应由患者承担的人主要有全国人大副委员长韩启德和全国人大代表、四川省省卫生厅副厅长王正荣。他们的理由不外乎如下两点：第一、对医疗损害实行举证责任倒置，违反医学规律，难以操作。“医学技术发展到现在，离完全能够掌握疾病发生、发展的规律还很远，对很多疾病的认识是非常初步的，我们已经有的诊疗和医疗手段是非常有限的。这就决定了在诊疗过程中如果发生了对患者的损害，在很多时候很难判断是诊疗造成的还是疾病本身造成的。”第二、实行举证责任倒置后，必医方在医疗行为中为了保护自己，避免在医患纠纷中输官司，因此，在行医过程中大量收集客观证据和规避风险，必然进行更多的检查项目，而使医疗费用进一步提升，最后受到损害的还是患者。因此，韩启德副委员长建议，应该通过建立完善的专业医疗责任认定机构和机制，而不是举证责任倒置来解决。

举证责任倒置的实践效果

不能否认，从2001年最高人民法院规定“举证责任倒置”以来，的确存在医疗机构为了避免风险而过度治疗，导致费用上涨的现象，但毫无疑问，看病贵的真正根源绝非“举证责任倒置”说引起，相信这是一个不争的事实。医疗责任不同于一般的侵权责任，其本质上是一种“专家”责任，医疗作为一种具有特殊技能的专业活动，医生在实施医疗行为的过程中自然负有比一般人更高的注意义务。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》之所以将医疗侵权的举证责任由医疗机构承担，完全是基于我国医患关系的基本现状和医疗行为本身的特质作出的基本判断。

在一个医疗侵权行为中，医务人员是以自己的知识和专业技能为患者提供服务的。对于患者而言，其根本不了解专业知识，遑论医疗操作规程、注意事项等了。加之我国医疗过程中患者知情权的严重缺失，有关病情诊断、手术记录等证据材料，几乎完全掌握在医方手里，患者取得证据可能性几乎为零。一旦发生医疗事故，如果让患者承担举证责任，无论是证明医务人员有过错，还是证明医疗事故和医务人员的行为之间有因果关系，都无疑于痴人说梦。正是基于医疗行为的特殊专业性以及医疗关系中医务人员与患者之间的严重信息不对称，最高人民法院的司法解释对医疗侵权责任才实行“举证责任倒置”的原则。

从实践效果来看，从举证责任倒置实施至今，对于加强医疗行业的职业道德，提高医疗技术水平，分清医患之间的权利义务和责任，积极意义明显。医院为了避免卷入医疗纠纷，自觉改进和加强对医疗操作程序和记录的管理，并且直觉尊重患者的知情权，在手术之前履行告知的义务，促使医疗机构改进了管理，这无论对于医疗机构还是患者而言，都是一种进步。就司法实践而言，实行举证责任倒置之后，医疗纠纷的解决亦大有改观。比如，从 2002年9月1日《医疗事故处理条例》实施以后，贵州省医学会根据新的规定，组织专家对99例被认为不属于医疗事故的医疗鉴定进行重新鉴定，结果竟然有50例被重新鉴定为医疗事故，如果不是规定由医疗机构承担举证责任，很难想象会有这样的结果。因此，举证责任倒置在某种程度上改变了医患博弈中的极大的不平等，体现了对患者的保护，实质上维护了民法的公平原则。

“举证责任倒置”引发“看病贵”？

说举证责任倒置违背医学规律，难以操作，甚至说“医学技术发展到现在，离完全能够掌握疾病发生、发展的规律还很远，对很多疾病的认识是非常初步的，我们已经有的诊疗和医疗手段是非常有限的。”则完全是对医学本身发展的一种“自嘲”了。医学是科学而非玄学，现代医学发展至今，就常识而论，绝非“初步”、“有限”等可以涵盖，除了一些疑难杂症，人类对大多数病症的认识和治疗技术早已经超越了初级水平，对很多病症的治疗是有把握的，否则，就是对医学本身发展的否定。如果我国的医学真的还处于初级阶段，那只能说承担医学教育的北医等机构在某种程度上根本没有存在的必要。从法律对医疗事故要求的“注意义务”而言，也是有一定衡量标准。医生是否有过错，既可以采用客观标准，按照医务人员正常的技术水平和注意义务来判断，也可以采用主观标准，根据医疗机构和医务人员本身的实际情况来判断，这些在今天绝非难事。因此，所谓的因“举证责任倒置”而产生的“过度医疗”等行为完全是一个伪问题，根源在于医患关系的不信任，而解决医患不信任的第一步就是通过强化医疗机构的责任，扩大患者的知情权，而不是在举证责任倒置上做文章。针对此，《侵权责任法（草案）》规定，医务人员不得采取过度检查等不必要的诊疗行为，违反规定的应当退还不必要的诊疗费用，造成损害的，还应当承担赔偿责任，是完全必要的。因此，将看病贵归因于举证责任不仅虚妄，而且极不负责。

国外不实行“举证责任倒置”的原因

反对“举证责任倒置”者一个更有力的理由就是拿国外的相关法律说事。比如，在美国等发达国家，医疗侵权行为并未实行举证责任倒置，而是作为一般侵权行为实行过错责任，由患者承担举证责任。而这种法律规定是完全基于他们医患关系的基本事实。比如，对于患者知情权的严格保护。在美国医院，患者要求复制病历和知道医疗过程记录是司空见惯的事，因此，大部分患者和家属在没有发生医疗行为引起的侵权诉讼以前，就已经掌握了自己的病情和治疗过程。对于他们来说，举证的难度并不十分大。而在中国，患者很少得到自己的病历和相关治疗记录。对于大部分人来说，在没有发生医疗行为引起的侵权诉讼之前，对自己的疾病和治疗情况掌握甚少，一旦发生医疗行为引起的侵权诉讼，举证的难度非常大，医院完全有时间和条件对病历进行涂改或者销毁。就此而论，《侵权责任法》草案规定，医务人员在一般诊疗活动中，应当向患者说明病情和医疗措施，需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员除了应当说明病情、医疗措施等情况，还要取得书面同意。如果医务人员没有尽到告知的义务，造成患者损害的，应当承担赔偿责任。这些对患者好知情权的尊重堪称有限进步。而草案将“隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的医学文书及有关资料的、伪造或者销毁医学文书及有关资料”的情形仅仅规定由医疗机构承担举证责任证明自己没有过错显然不够，在这种情况下，应该直接认定医疗机构有过错，才能更加确保患者的知情权。

结论：让公开决定去留

行文至此，结论已经很明白，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》里的“举证责任倒置”的原则应该坚持，从目前而言，显然弊大于利。在侵权责任立法上，我们应该借鉴人类法律文明的成果，但在某些方面，的确应该考虑我们的国情，而不是简单的照搬照抄。由医疗侵权举证责任的归属也引出另一个问题，那就是，对于医疗责任、产品召回、环境污染等攸关每一个人利益的立法，应该像《物权法》一样公开征求民众的意见，考虑到韩启德副委员长的身份和在医疗界的影响力，民众有理由担忧立法的倾向。平衡的最好办法就是公布草案，让民众参与立法的博弈过程，使《侵权责任法》在医疗人员与患者的权利保障之间找到民意的平衡。这比关起门来，让少数专家制造缺乏公共精神的“法律乌托邦”显然要有意义得多。

（网易特约评论）